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Inde

Les contrats de mère porteuse en Inde

 Par Paule ATTOUBOU, Margaux BERDAGUER et Philippe SEITZ


   En 2002, l'Inde légalisait la « surrogacy ». Pour certains cette ouverture à une pratique aussi avancée que le contrat de mère-porteuse a été la marque de la modernité d'un état dont on a plutôt tendance à critiquer le système de castes et l'attachement à des traditions religieuses très « inhumaines ». Pour d'autres les craintes se sont aussitôt vérifiées puisque le pays a vécu un « Boom de la location de ventre»[1], au profit le plus souvent de cliniques clandestines ou bien légales exploitant tout à la fois les mère-porteuses et les « parents d'intention ».

C'est en outre ce qui a poussé le gouvernement de l'Union Indienne à vouloir réglementer plus strictement le contrat de mère-porteuse et ce dans toutes ses provinces. De 2008 à 2010 le pays a donc tenté la rédaction d'un projet de loi : Assisted Reproductive Technologies (Regulation) Bill[2](ci-après ART Bill), qui devait encadrer toute la procréation assistée, y compris les mères-porteuses. Ce texte, très critiqué par une grande majorité de juristes indiens, a entraîné d'autres grands débats de société[3]. Ainsi, en 2014, se pose encore la question de l’adoption  de ce texte resté au stade de projet de loi. En attendant; les centres médicaux spécialisés appelés « ART clinics », en référence au texte sensé réglementer leur pratique, ou « IVF[4] clinics » profitent du vide juridique pour exploiter ce marché en plein Boom.  

Dans l'attente d'une véritable législation sur le contrat de GPA, des repères sont posés par des textes non législatifs et par la jurisprudence encadrant les effets patrimoniaux et extra-patrimoniaux (I) de ce qui est devenu une question majeure pour la santé publique indienne (II).

I.     La conclusion d'un contrat de mère porteuse

A.   Les obligations contractuelles relatives à la GPA : les jalons posés par le code de conduite national sur la pratique de la gestation pour autrui

 S'il n'y a pas de texte juridique à proprement parler, l'ICMR (« Indian Council of Medical Research ») a publié un code de conduite national (« national guideline ») sur les pratiques de la GPA en Inde. L'IMCR est une entité créée par le gouvernement pour coordonner les recherches biomédicales et présidée par le Ministre de la santé. Son code de conduite de 2005 [5] vient « défricher » la question de la GPA en Inde en attendant que des mesures législatives soient prises. Ce code de conduite prévoit la création d'une autorité administrative (la « State Accreditation Authority »  que l'on pourrait traduire par « l'autorité d'accréditation gouvernementale ») qui a été mise en place par le gouvernement pour contrôler le respect par les établissements médicaux du code[6]. Ses dispositions traitent en détails de l'encadrement du dons de gamètes réalisables dans une clinique agrémentée « GPA »[7] (ou « ART » pour « Assisted Reproductive Technologies » en anglais) mais également de la protection du couple demandeur de GPA, de la mère porteuse ou du public en général. Nous n'étudierons pas ici les obligations de la clinique envers le gouvernement qui sont imposées par l'autorité d'accréditation mais nous allons plutôt nous concentrer sur le contrat de mère porteuse en tant que telle.

La forme du contrat n'est pas définie par le code de conduite : elle est libre même si des cliniques agrémentées GPA peuvent demander que le contrat de mère porteuse soit notarié[8]. Le système de recours juridique n'est pas institutionnalisé, chaque clinique GPA doit avoir un service juridique pour faire face aux requêtes des patients ou clients (dont le nombre est, selon les termes-même du code de conduite, « impressionant »[9]) concernant les fautes de la clinique. Ces requêtes sont très nombreuses et se doter d'un tel service fait partie des conditions à remplir pour recevoir l'accréditation de l'autorité gouvernementale [10].

 Un contrat de mère porteuse ne peut être conclu sans le consentement du conjoint de la mère porteuse (point 3.5.6) qui est particulièrement important en Inde, l'adultère étant considéré comme un crime selon l'article 497 du code pénal indien. Le code de conduite prévoit d'ailleurs dans son point 3.16.12 que la GPA n'équivaut pas à un adultère, mais que l'absence de consentement du mari peut donner lieu à un divorce ou à une séparation judiciaire. En ce qui concerne les célibataires, rien n'empêche une femme seule ne pouvant pas avoir d'enfants de recourir aux services d'une clinique GPA et de demander à passer un contrat avec une mère porteuse, mais le code indique dans son point 3.16.2 qu'il est dans l'intérêt de l'enfant de ne pas recourir à un tel procédé sans « cadre familial adéquat ». Le consentement une GPA n'est pas révocable d'après le point 3.5.9 : tout avortement est interdit après fertilisation (sauf en cas de risque pour la santé de la mère porteuse) et toute exigence par rapport au sexe du futur bébé ne peut mener à révoquer le contrat. Il est même interdit par le point 3.5.10 aux cliniques de proposer aux couples demandeurs de choisir le sexe de leur futur bébé.

 Selon le point 3.14.1 du même chapitre 3 du code, le couple demandeur doit être marié depuis au moins deux ans si la femme a entre 20 et 30 ans. Le délai est réduit à un an si elle est âgée de plus de 30 ans.

 Concernant la relation à l'enfant, le point 3.16.1 dispose que l'enfant est considéré comme étant légitime, né dans le cadre du mariage et a droit à être entretenu par ses parents et devient héritier du ou des demandeur(s). La mère porteuse doit renoncer à toute prétention sur l'enfant d'après le point 3.5.5. Nous ne nous attarderons pas sur les modalités de récolte des gamètes, nous préciserons simplement que cet aspect est traité par le code en détails pour encadrer l'âge des donneurs, le recours aux banques de sperme et autres.

Dans le cas où le couple demandeur ne seraient pas des nationaux indiens ou ne résideraient pas en Inde (ce qui est l'écrasante majorité des cas), il faudra qu'ils nomment une « personne responsable » (« a person responsible » selon le point 3.2.1 du Code) qui s'occupera de la mère porteuse et du bébé après la naissance en attendant de le remettre au couple demandeur.

B.  Des droits en mouvements : une esquisse de législation motivée par l'impuissance de la jurisprudence

Il a fallu attendre un arrêt de 2008 de la Cour Suprême Indienne (chargée entre autre de la protection des droits fondamentaux selon son article 32) pour que l'on ait la position du juge à défaut de base légale. Le cas était celui d'un couple Japonais, M. et Mme YAMADA, qui ont conclu un contrat de mère porteuse avec une Indienne d'Ahmedabad, au nord ouest du pays. L'enfant naît mais les parents se séparent et conformément au contrat la mère porteuse abandonne toute prétention sur l'enfant : le père tente de reconnaître l'enfant, mais le droit japonais ne reconnaissant pas la GPA, ce dernière ne peut se prévaloir d'aucune disposition concernant la filiation de l'enfant né d'une mère porteuse. Le visa du couple japonais ayant expiré en inde, l'enfant se retrouve donc apatride et c'est sa grand-mère qui part en Inde pour s'occuper du bébé et saisir le juge. Devant une telle situation, la Cour Suprême se retrouve au pied du mur et se doit de rendre une décision qui permette d'y voir un peu plus clair dans la position du juge indien face à la GPA.

La Cour Suprême relève dans sa décision que la GPA atteint des « proportions industrielles » en Inde, dues à la demande de couples étrangers, à la présence d’infrastructures adaptées et au nombre important de femmes pauvres acceptant de devenir mère porteuse[11]. S'il confirme la délivrance d'un passeport à la petite Manji YAMADA et qu'il approuve la délivrance d'un visa à sa grand-mère, cet arrêt ne permet pas d'y voir plus claire pour autant et ne constitue qu'une décision d'espèce qui se limite, hélas, à rendre compte d'une situation qui a désespérément besoin d'une sécurité juridique qui ne peut être fondée que sur un travail législatif.

Ce travail s'est mis en branle peu de temps après : le Parlement a élaboré en 2010 une proposition de loi concernant la GPA, « l'Assisted Reproductive Technology (ou « ART ») bill »[12]. Cette proposition reprend le code de conduite de 2005 en apportant quelques modifications mineures (la « personne responsable » devient un « gardien » par exemple) et précise les peines pénales encourues.

Mais les débats ne sont pas clos et le texte n'a toujours pas été adopté en avril 2014. Le sujet est d'autant plus passionné que le ministre de la santé a décidé en janvier 2013 d'empêcher les homosexuels et les étrangers célibataires de procéder à une GPA. Certains critiquent ce qui est une discrimination ouverte, d'autres considèrent au contraire que la GPA ne doit être qu'un traitement médical pour les couples n'ayant pas la capacité physique de donner la vie à une enfant[13]. Quoiqu'il en soit, le texte législatif n'est toujours qu'une proposition pour le moment.

 II.   Effets d'un contrat de mère porteuse

A.   Les effets extra-patrimoniaux

La législation Indienne n’ayant pas encore été adoptée, c’est le code de conduite national qui apporte des réponses. En effet, selon le code de conduite national de l’ICMR, la maternité est attribuée à la mère d’intention[14]. Les parents commanditaires sont les seuls parents à l’égard desquels la filiation de l’enfant peut être légalement établie[15]. De plus, la mère porteuse ne doit pas être la mère légale et le certificat de naissance doit mentionner le nom des parents génétiques[16]. Toujours selon l’ICMR, la mère porteuse doit renoncer par écrit à tous les droits sur l’enfant. L’Inde est sur le point de promulguer sa législation dans le domaine de la technologie de la reproduction assistée. La législation proposée  (ART draft bill) a les mêmes recommandations favorables que celle du code de conduite national.

 B.  Les effets patrimoniaux

 On l'a vu, le droit positif indien autorise la conclusion de contrats de mère porteuse depuis 2002. La Cour suprême indienne a permis le paiement d'une compensation financière en faveur de la mère porteuse. Et depuis 2008 le projet de loi[17] est toujours en discussion afin de règlementer plus strictement ces contrats.

Dans sa section 34.2 le ART Bill dispose que l'intégralité des frais médicaux relatifs à la grossesse seront à la charge du couple ou de l'individu demandeur, sans que le contrat ne puisse en disposer autrement. En ce qui concerne la mère porteuse, ou surrogate, une "monetary compensation" pourra lui être versée. Le montant de cette indemnisation pourra quant à lui faire l'objet d'une négociation entre la mère porteuse et le ou les parents d'intention (ART bill, 34.3). En cas d'échec de la première, deux autres tentatives de transplantations seront possibles entre les mêmes parties, pouvant mener à la révision du montant de la compensation (ART bill, 34.9).

 Ce projet prévoit également des sanctions pénales qui seront encourues en cas de trafic de matériel génétique, de vente d'embryons ou de mère porteuses (ART bill, 38) et le paiement d'un intermédiaire ou d'un courtier pour trouver une femme susceptible de devenir mère porteuse. Ce qui devrait selon toute vraisemblance éviter de nouveaux scandales comme les « usines à bébés » et aider les autorités à lutter contre les trafiquants internationaux d'enfants.

 Le Telegraph[18] estimait en 2010 que chaque année un nombre croissant de couples de britanniques se tournaient  vers des pays comme l'Inde pour y conclure des contrats de mère porteuse, plutôt que de les conclure chez eux, car l'économie de ces contrats y est beaucoup plus favorable.

Dirigeante d'une « IVF clinic », le Dr Nayna Patel[19] souligne le caractère désormais quasi professionnel de cette activité puisque « presque 75 % des femmes optant pour ces grossesses pour autrui [ont] un mari sans emploi ». Les mères porteuses gagneraient « environ 300 000 à 550 000 roupies indiennes par grossesse, voire plus si elle porte des jumeaux, à condition que le couple qui l'a engagée soit étranger »[20]. En moyenne cela ferait donc 3 500 à 6 500 euros par grossesse. Or si l'on en croit le projet de loi (ART bill) une femme pourrait aller avec l'aide de la fécondation in vitro jusqu'à 5 naissances viables, toutefois en comptant ses propres enfants nés par ce moyen.

Le Centre for Social Research [21] est de ceux qui font le lien entre la pauvreté et l'augmentation du nombre de ces contrats. Selon son rapport de 2012 les Cliniques « IVF » paieraient les mères porteuses de 4 500 à 5 000 $ tout en faisant payer le double au moins à leurs clients étrangers. Et la situation n'a pas évolué depuis, comme relève la journaliste américaine Adrienne Vogt les mères porteuses indiennes paient le prix fort de la mondialisation[22].

Payer une clinique indienne comme celle de la très médiatisée Dr Nayna Patel reste deux à trois fois moins onéreux qu'aux USA et le montant dérisoire reversé à titre de compensation aux mères porteuses, plus ou moins volontaires à l'opération n'entrent même pas en comparaison avec le salaire moyen en Inde estimé à environ 2 000 roupies par mois.

De nombreuses organisations et même le Centre for Social Research, dépendant du ministère des droits des femmes, font état du gouffre qui existe entre théorie et pratique. En effet si l'ART Bill était très attendu après de sombres histoires d'usines à bébés et de jeunes femmes exploitées par de riches couples, étrangers ou non, en manque de bébé, le texte final qui devrait servir de loi ( s'il est voté au parlement indien ) laisse un grand vide dans la protection juridique des intérêts de la mère porteuse[23]. Ces femmes qui font ainsi vivre leur famille sont de surcroît poussées à se concurrencer.

De nombreux juristes indiens réclament une reconnaissance professionnelle de cette activité pour protéger ces femmes des abus car malgré les termes du projet de loi, ces contrats ne sont pas conclus dans un rapport d'égalité entre les parties[24].

 


[2] The Assisted Reproductive Technologies (Regulation) Bill, 2010, icmr.nic.in/guide/ART%20REGULATION%20Draft%20Bill1.pdf

[3] The hindu, Aarti Dhar, Gaps in Surrogacy Bill , 27.X.2013 et  Ministries consulted on ART Bill, 22.XI.2013.

[4] IVF : In Vitro Fecondation.

[5] « National Guidelines for Accreditation, Supervision & Regulation of ART Clinics in India », icmr.nic.in/art/art_clinics.htm.

[6] « National Guidelines for Accreditation, Supervision & Regulation of ART Clinics in India », Chapitre 3, point 3.15 « Responsibilities of the accreditation authority ».

[7] Voir notamment du point 3.6 au point 3.9 du chapitre 3 du Code qui encadre le dons de sperme, d'ovocyte ou le recours à une banque de sperme.

[8] C'est le cas des cliniques « NewLife India » par exemple.

[9] « National Guidelines for Accreditation, Supervision & Regulation of ART Clinics in India », Chapitre 3, Point 3.2.10 « Complaints ».

[10] Ibid

[11] « Baby Manji Yamada vs Union Of India & Anr. » du 29 Septembre  2008, §9.

[12] Http://icmr.nic.in/guide/ART%20REGULATION%20Draft%20Bill1.pdf

[13] « India's draft surrogacy bill bars homosexuals, live-in couples », V. KRISHNAN, « Live Mint and Wall Street Journal », mercredi 7 août 2013.

[14] Recommandation 1.2.33 de l’Indian Council of Medical Research (ICMR), www.surrogacylawsindia.com/legality

[15] Recommandation 3.10.1 de l’Indian Council of Medical Research (ICMR)

[16] Recommandation 3.5.4 de l’Indian Council of Medical Research (ICMR)

[17] Projet de loi, ART Bill, précité.

[18] Telegraph, Martin Beckford et Tim Ross, Childless couples win the right to pay surrogate mothers, 08.XII.2010.

[19] Times of India,  Bharat Yagnik,19.X.2013, précité.

[20] ibid.

[21] Surrogacy Report, Surrogate Motherhood-Ethical or Commercial, Centre for Social Research, 01.III.2012, www.womenleadership.in/Csr/SurrogacyReport.pdf et csrindia.org/blog/2012/03/01/surrogacy/

[22] The Daily Beast, A.Vogt, The Rent-a-Womb Boom, 01.III.2014, précité

[23] The West Bengal National University of Judicial Sciences, Annalysing the status of the surrogate mother under the ART Bill, 2010, Jwala D. Tappa, NUJS/WP/2012/01,             www.nujs.edu/nujs‐working‐papers‐research‐series.html

[24] ibid.