La réforme du droit de la filiation :

l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 et la circulaire du 30 juin 2006

par Frédérique GRANET-LAMBRECHTS

Professeur à l’Université Robert Schuman de Strasbourg,

Directeur du Centre de Droit Privé Fondamental (EA 1351),

Responsable du Master en droit de la famille.

Quelques préliminaires en guise d’introduction

Réformer le droit de la filiation par voie d’ordonnance : la méthode a provoqué la polémique. Une fois l’ordonnance publiée, qu’on approuve ou non la réforme sur les choix effectués, il a été constaté que les nouvelles dispositions du Code civil présentent une cohérence d’ensemble pour n’avoir pas subi les déformations liées à la technique législative classique où par voie d’amendements, un projet initial peut être conduit à des modifications plus ou moins amples pouvant aller jusqu’à sa dénaturation.

Pourquoi une ordonnance ? L’inflation législative et la saturation du calendrier parlementaire ont mené à une alternative : réformer avec délégation de compétence et donc par voie d’ordonnance ou laisser en l’état le droit de la filiation. La seconde hypothèse devait être écartée : le Parlement avait déjà légiféré sur certains effets, importants, du lien de filiation et il paraissait inconcevable de ne pas réformer les règles relatives à l’établissement et à la contestation des liens de filiation dans lesquelles il fallait instiller le principe d’égalité tout en modernisant ce pan essentiel du droit des personnes et de la famille.

Le projet de loi d’habilitation fut voté par l’Assemblée Nationale sans restrictions particulières, mais le Sénat prit des garanties en délimitant le domaine de l’habilitation dans l’article 4 de la loi de simplification du droit n° 2004-1343 du 9 décembre 2004. La réforme à réaliser devait ainsi poursuivre les objectifs suivants :

-tirer les conséquences de l’égalité de statut entre enfants quelles que soient les circonstances de leur naissance ;

-unifier les conditions de l’établissement de la filiation maternelle ;

-préciser les conditions de la constatation de la possession d’état ;

-harmoniser le régime procédural de l’établissement judiciaire de la filiation ;

-sécuriser le lien de filiation ;

-préserver les enfants des conflits de filiations;

-simplifier et harmoniser le régime des actions en contestation, tout cela dans un souci d’égalité et de stabilité de la filiation.

A partir de là, la Chancellerie n’avait pas carte blanche mais devait s’en tenir au périmètre ainsi ébauché, en vue de la soumission du projet d’ordonnance pour avis au Conseil d’Etat, avant présentation du projet accompagné d’un rapport au Président de la République. Et effectivement, à l’issue de ce processus, l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 a été publiée au Journal Officiel du 6 juillet. Le projet de loi de ratification a été déposé dans le délai imparti. L’ordonnance est donc entrée en vigueur à la date qu’elle prévoit : le 1^er juillet 2006[1], conformément à son article 21, peu important que le projet de loi de ratification n’ait pas été voté. On peut d’ailleurs considérer que l’ordonnance s’est trouvée implicitement ratifiée par la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration dont l’article 91 a complété l’article 20-II de l’ordonnance du 4 juillet 2005.

Les textes réglementaires complémentaires ont été publiés tardivement: le décret n° 2006-640 du 1^er juin 2006 et l’arrêté du 1^er juin 2006, modifié par l’arrêté du 27 juin 2006 prévoyant notamment de nouveaux modèles d’actes de naissance, comprenant diverses rubriques[2], et de nouveaux livrets de famille. Enfin, une circulaire volumineuse (n° CIV/13/06) du 30 juin 2006 a été diffusée dans les juridictions et portée à la connaissance des services de l’état civil.

La stratégie législative a eu un impact direct sur l’étendue et sur le contenu de la réforme, puisque le Gouvernement ne pouvait pas déborder des limites imparties, qui plus est dans une loi de simplification du droit, ce qui constituait une source de contraintes (I). Il n’en demeure pas moins que des innovations majeures sont réalisées, assez souvent consensuelles, et qu’elles transforment le droit de la filiation dans la perspective d’égalité entre enfants nés en mariage et enfants nés hors mariage, perspective tracée par la loi du 4 mars 2002 réformant l’autorité parentale et par la loi du 3 décembre 2001 modifiant le droit des successions intervenue après une condamnation de la France par la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans l’arrêt Mazurek (II). Ce seront les deux points que j’envisagerai.

I- Les contraintes

Elles étaient doubles : l’une objective, tirée du respect de la loi d’habilitation ; l’autre subjective, issue de la conception par le Gouvernement du politiquement correct, tel qu’il imprègne aussi la circulaire.

A- Les limites tirées du respect de la loi d’habilitation

La première contrainte, qui n’est pas anodine, résultait évidemment des termes de l’article 4 de la loi d’habilitation, puisque l’ordonnance ne pouvait pas traiter de questions non incluses dans sa portée. Cet aspect a malheureusement conduit à éluder des discussions qui pourtant devront bien être abordées un jour et dont certaines font déjà l’objet de propositions de lois.

C’est ainsi que les articles 311-19 et 311-20 relatifs à la filiation de l’enfant conçu par assistance médicale avec don de gamètes demeurent inchangés sur le fond, ne subissant que des retouches terminologiques. La loi n° 2004-600 du 6 août 2004 portant révision des lois de bioéthique de 1994 ne les avait pas modifiés, mais il aurait été judicieux d’y réfléchir dans le cadre de la réforme du Titre septième du Livre premier du Code civil où ils sont insérés car ils soumettent ces enfants à une filiation à particularités, qui avait déjà pu susciter des regrets en 1994[3]. Ce débat n’est pas pour autant radicalement tombé dans l’oubli, puisque l’enfant était au centre des préoccupations de la Mission d’information sur la famille et les droits des enfants. La Mission s’est interrogée notamment sur l’opportunité de maintenir l’anonymat des dons de gamètes. A l’issue de ses travaux, un gros rapport de Madame Valérie Pécresse intitulé « L’enfant d’abord » a été rendu public en février 2006[4]. Puis Madame Pécresse a déposé plusieurs propositions de lois à l’Assemblée Nationale le 28 juin 2006[5] : la proposition n° 3225 relative à la possibilité de lever l’anonymat des donneurs de gamètes tendrait à offrir au donneur le choix entre l’anonymat et la révélation de son identité. Rien n’est précisé pour ce qui concerne les conséquences d’une identité dévoilée, notamment au regard du droit de la filiation. Il reste à voir quel avenir sera réservé à cette proposition de loi.

On peut encore regretter qu’il n’ait pas été possible sur cette question non dénuée d’intérêt et qui présente certains aspects embarrassants, d’évaluer l’opportunité de conserver à côté de l’action d’état, en recherche de paternité, l’action à fins de subsides, à effets alimentaires. De fait, la mère garde le choix entre les deux actions durant la minorité de l’enfant sans le priver de la possibilité d’agir en recherche à sa majorité et si une expertise biologique a été ordonnée au soutien de l’allocation de subsides (ce qui est le cas le plus fréquent puisque selon la jurisprudence bien établie de la Cour de cassation[6], l’expertise biologique est de droit, sauf motif légitime de ne pas y procéder), l’enfant détient d’ores et déjà la preuve nécessaire au succès d’une action en recherche. Pourtant, la dualité d’actions mérite un débat aujourd’hui car depuis la loi de 1972, on s’est fort éloigné du fondement tiré du risque d’engendrer et d’une paternité possible. Alors faudrait-il supprimer l’action à fins de subsides ? La question n’est pas si simple car le choix politique a été fait de renforcer la prohibition du second lien de filiation par le sang lorsque l’enfant est issu d’un inceste absolu et c’est concrètement la maternité qui sera le plus souvent établie par la désignation de la mère dans l’acte de naissance. Supprimer l’action à fins de subsides reviendrait à priver de tous droits cet enfant à l’égard de son géniteur. Lui réserver de façon exclusive l’action à titre de correctif aboutirait à imprimer sur cet enfant-là la marque des circonstances de sa naissance. Le silence de la loi d’habilitation a empêché ces réflexions, mais elles relèvent certainement plutôt de la responsabilité directe du législateur et ce ne sont donc que des demis-regrets.

Mais nous avons là approché déjà de l’autre aspect des limites imparties à la Chancellerie : celles du politiquement correct.

B- Les impératifs liés au politiquement correct

La Cour de cassation avait, par un arrêt du 6 janvier 2004[7], durci la prohibition de l’ancien article 334-10 en refusant l’adoption simple par son géniteur de l’enfant né d’un inceste absolu lorsque la filiation maternelle se trouvait établie.

On touche là aux fondements mêmes du lien de filiation. Le Ministère de la justice a entendu ne pas revenir sur la solution dégagée peu de temps auparavant par la Cour de cassation et qui a ainsi été inscrite dans le nouvel article 310-2. Il s’agit d’une question suffisamment grave pour ne pas être déléguée par le législateur.

Dans le domaine des empêchements ou des obstacles à la création d’un lien de filiation, d’autres situations diverses, pourtant distinctes, ont encore été mises en avant, où la loi est sollicitée de rejoindre le fait en arguant d’un droit subjectif d’être légalement père ou mère. On songe aussitôt aux revendications de parenté commune par des couples de même sexe, bien qu’il s’agisse tout à fait d’une autre situation, mais qui touche aussi aux fondements du lien de filiation. Sur ce point-là, la Cour de cassation a admis une parentalité partagée dans un arrêt du 24 février 2006[8] où dans l’intérêt des deux enfants mineurs de la mère, seule titulaire de l’autorité parentale, celle-ci a pu déléguer tout ou partie de l’exercice de son autorité parentale à sa compagne avec laquelle elle entretenait une union stable depuis 1989 et avait conclu un PACS fin 1999. Mais ce n’est pas du tout la même chose de parler de parenté commune et donc de double lien de filiation, ou de parentalité partagée et donc d’exercice partagé des prérogatives d’autorité parentale. A l’issue de ses travaux, la Mission d’information de l’Assemblée nationale a conclu que l’adoption conjointe devait demeurer réservée à des époux et ne devait pas être permise à des concubins de sexe opposé ni « a fortiori… aux concubins de même sexe »[9]. Si une co-parenté n’est donc pas envisagée, une parentalité partagée peut être instaurée grâce à une délégation d’autorité parentale dès lors qu’elle est dans l’intérêt de l’enfant, comme l’a admis la Cour de cassation.

Dans ce domaine, on ne pourra pas toujours repousser un débat parlementaire de fond sur le lien de filiation lui-même et les prochaines élections y conduiront peut-être. En attendant, l’une des propositions de lois récemment déposées à l’Assemblée Nationale par Madame Valérie Pécresse[10] suggère la possibilité pour le ou les parents de déléguer à un tiers, parent (par exemple un grand-parent) ou non parent, par une convention enregistrée au greffe du tribunal d’instance le pouvoir de faire les actes usuels relatifs à la surveillance et à l’éducation du mineur. La proposition s’inspire de l’arrêt de la Cour de cassation, puisque le délégataire pourrait par exemple être le partenaire de même sexe avec lequel le parent légal investi de l’exercice de l’autorité parentale partage une vie commune et élève l’enfant au foyer.

Pour ce qui est des réalisations présentes, en ménageant à la jurisprudence l’espace d’expression qui permet aux normes écrites d’épouser les évolutions sociétales et dans les limites imposées par la loi d’habilitation, la Chancellerie a élaboré une ample réforme du droit de la filiation, bâtie autour du principe d’égalité entre enfants. L’ordonnance du 4 juillet 2005 mérite toutefois d’être confrontée à la circulaire du 30 juin 2006 qui y ajoute ou qui dénature à mon sens les nouvelles dispositions du Code civil sur certains points, en tout cas qui préconise des solutions non envisagées par les rédacteurs de l’ordonnance et présentant un décalage avec le rapport au Président de la République.

II- Les transformations réalisées : confrontation de l’ordonnance et de la circulaire

Au-delà du changement de vocabulaire puisque les expressions « enfant légitime » et « enfant naturel » ou « filiation légitime » et « filiation naturelle » sont supprimées partout et corrélativement la légitimation aussi, les innovations sont nombreuses et profondes. Le Titre septième du Livre premier du Code civil est entièrement restructuré et il s’agit de penser autrement notre droit de la filiation en raisonnant tout simplement en termes de filiation maternelle et de filiation paternelle pour ce qui est de leur établissement, envisagé dans un objectif d’harmonisation, tandis qu’en matière de contestation, le régime des actions est véritablement unifié dans le souci de sécuriser et de stabiliser les liens maternels et paternels. Toutes les modifications opérées en vue de ces objectifs majeurs déploient leurs incidences sur divers effets attachés à la filiation, les aspects d’état civil et notamment le nom de famille de l’enfant devant vous être présentés par Monsieur Devillairs.

A- Elargir et rationaliser les conditions de l’établissement des liens de filiation

L’ordonnance du 4 juillet 2005 unifie les modes d’établissement de la filiation maternelle. Par ailleurs, elle entend favoriser l’établissement de la filiation paternelle et enfin rationaliser les modalités de la constatation de la possession d’état en tant que mode d’établissement de la filiation. Ce sont les trois aspects que je vais reprendre.

1°) L’unification réalisée dans l’établissement de la filiation maternelle

Désormais, il est posé en règle générale que la filiation maternelle est établie par l’acte de naissance. A défaut, elle peut l’être par une reconnaissance faite par la mère ou, théoriquement au moins car en pratique l’hypothèse sera sans doute marginale, par la possession d’état constatée dans un acte de notoriété dont mention est portée en marge de l’acte de naissance. En l’absence d’établissement non contentieux de la filiation maternelle, celle-ci peut être déclarée en justice à l’issue d’une action en recherche de maternité.

Selon le nouvel article 311-25 : « La filiation est établie, à l’égard de la mère, par la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance de l’enfant » et il n’y a plus lieu de distinguer selon que la mère est mariée ou non. L’accouchement, par référence à l’article 325, accompagné de la volonté de la femme accouchée d’être inscrite pour la mère dans le registre des naissances suffit à établir la filiation maternelle et l’acte de naissance devient ainsi le mode d’établissement normal et le moyen de preuve usuel de la filiation maternelle.

Malgré sa nécessité évidente, cette réforme a énormément tardé et la Cour de cassation a anticipé par un revirement opéré dans un arrêt du 14 février 2006[11], de sorte que la solution était d’ores et déjà intégrée à notre droit positif avant même le 1^er juillet 2006. Cela a suscité quelques difficultés pour la mise en œuvre des règles de droit transitoire de l’ordonnance du 4 juillet 2005 notamment et, à un moment où la question est politiquement très sensible, en matière de nationalité, point que le Bureau en charge de cette matière au Ministère n’avait sans doute pas perçu. C’est d’ailleurs pour y remédier que l’article 91 de la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration est venu compléter l’article 20-II de l’ordonnance du 4 juillet 2005 par un alinéa ainsi rédigé : « 6° Les dispositions de la présente ordonnance n’ont pas d’effet sur la nationalité des personnes majeures à la date de son entrée en vigueur »[12].

Par ailleurs, il faut expliquer pourquoi à côté de l’acte de naissance, la reconnaissance a été conservée comme mode d’établissement de la maternité. Outre un souci de prudence, il faut tenir compte du fait que la loi française, contrairement à quasiment toutes les autres législations européennes excepté en Italie et au Luxembourg, n’impose pas d’inscrire dans le registre de l’état civil l’identité de la femme qui accouche. Elle a le droit de taire son identité dans l’acte de naissance et même de conserver l’anonymat lors de l’accouchement, ce qui peut entraîner des difficultés lorsqu’un homme a fait une reconnaissance prénatale, on le verra. Lorsqu’une femme, après avoir accouché sous X, réclame la restitution de l’enfant avant son placement en vue de l’adoption, celui-ci doit lui être remis, mais il faut qu’elle l’ait préalablement reconnu, comme la Cour de cassation l’a clairement rappelé[13]. Il est donc indispensable de maintenir la reconnaissance maternelle parmi les modes d’établissement de la filiation, même si concrètement la maternité va se trouver très vraisemblablement établie par l’acte de naissance dans l’immense majorité des cas et si les reconnaissances maternelles vont devenir rares sous réserve de reconnaissances prénatales faites dans le contexte sans doute peu fréquent d’une course avec le père pour la transmission du nom.

A défaut d’établissement par un acte de naissance ou de reconnaissance, la maternité pourrait être établie par la possession d’état constatée dans un acte de notoriété, situation que l’on n’a guère rencontrée dans le passé et qui risque de demeurer très marginale.

En l’absence d’établissement non contentieux, la filiation maternelle peut être déclarée en justice comme sous l’empire du droit antérieur. Sur ce point, il n’y a plus qu’une seule action en recherche, commune à l’enfant né en mariage et à l’enfant né hors mariage. Elle est soumise à un délai de prescription plus bref qu’auparavant, le délai de droit commun étant réduit de trente à dix années, à l’instar des actions déclaratoires de paternité.

Lorsque l’action en recherche de maternité est dirigée contre une femme mariée, la circulaire préconise une nouvelle solution « sous réserve de l’interprétation souveraine des tribunaux »: alors que dans le droit antérieur, le succès d’une action déclaratoire de maternité avait pour conséquence de déclencher la présomption de paternité du mari de la défenderesse, lequel pouvait désavouer l’enfant, « cette solution semble devoir être abandonnée, du fait de la suppression de la notion de filiation légitime et des actions judiciaires spécifiques qui en découlaient. En outre, l’article 314, qui a pour finalité d’écarter de plein droit la présomption de paternité lorsque l’enfant a été déclaré sans l’indication du nom du mari et qu’il ne bénéficie pas de la possession d’état devrait trouver à s’appliquer dans cette hypothèse, au demeurant tout à fait marginale. Il convient en tout état de cause que le mari soit appelé en la cause afin que le jugement lui soit rendu commun. Il pourrait alors soulever la question de sa paternité et conclure sur ce point, voire solliciter une expertise biologique, afin que les questions relatives à la filiation maternelle et à la filiation paternelle soient tranchées au cours de la même action » (circ., I ère partie, III, 2.1.3).

Enfin, une action en recherche de maternité continue à se heurter à la fin de non-recevoir tirée de l’accouchement sous X, qui était énoncée dans le droit antérieur à propos de l’action en recherche de maternité naturelle. Cette fin de non-recevoir n’avait pas été invalidée dans l’arrêt Odièvre[14], quoique sa conformité à la convention reste discutée en doctrine. Le droit à l’anonymat pour une femme lors de l’accouchement reste aussi très controversé et la Mission d’information sur la famille et les droits des enfants s’est également penchée sur cette question, ce qui a abouti à la proposition de loi n° 3224 déposée par Madame Valérie Pécresse tendant à instaurer un accouchement dans la discrétion et à mettre fin à l’anonymat, afin de permettre à l’enfant de connaître ses origines sans toutefois remettre en cause l’impossibilité d’agir en recherche de maternité : lors de l’accouchement, la mère serait tenue de divulguer son identité, qui ne serait communiquée qu’avec son accord à l’enfant qui le demanderait durant sa minorité ; puis à compter de sa majorité, l’enfant aurait accès de droit à la révélation de cette information.

Il convient d’attendre pour savoir quel avenir sera donné à cette proposition de loi. Pour l’heure, c’est bien une véritable unification qui est réalisée par la réforme en matière d’établissement de la maternité. L’approche de l’établissement de la paternité a été différente.

2°) Diversité sans dysharmonie dans l’établissement de la paternité

Quant à la paternité en effet, la méthode n’était pas transposable car il fallait tenir compte des dispositions relatives aux obligations de cohabitation et de fidélité issues du mariage, d’où le principe de l’établissement de la paternité du mari par l’effet autoritaire de la loi en vertu des règles spéciales concernant la présomption de paternité du mari. A la différence de couples est attachée la différence dans les modes d’établissement non contentieux de la paternité. Cependant, cela n’empêche pas une harmonisation du régime des actions déclaratoires de paternité, en mariage et hors mariage, dont le délai est en outre identique à celui de l’action en recherche de maternité.

- La paternité du mari est établie par l’effet de la présomption Pater is est : l’enfant conçu ou né dans le mariage bénéficie en principe de la présomption de paternité, alors qu’il faut une déclaration de volonté exprimée dans un acte de reconnaissance dressé en la forme authentique pour établir la paternité hors mariage. Comme dans le droit antérieur, la présomption Pater is est se trouve écartée dans deux catégories de situations où la loi continue à prévoir la possibilité de la rétablir: la présomption est écartée lorsque l’enfant est présumé conçu en période de séparation légale des époux (art. 313, al. 1) ou lorsqu’il a été déclaré sans indication du nom du mari en qualité de père et n’a pas la possession d’état à son égard, ce qui correspond le plus souvent à la situation d’un enfant conçu en période de séparation de fait (art. 314). La circulaire précise que « si le nom du mari a été omis par erreur et que l’enfant a la possession d’état à l’égard des deux époux, il y a lieu à rectification judiciaire de l’acte de naissance, sous réserve qu’une autre filiation n’ait été entre temps établie » (circ., I ère partie, II, 1.2.2, b) ; par conséquent, la rectification est ordonnée conformément à l’article 99 du Code civil par le Président du TGI, saisi sur requête de tout intéressé ou du Procureur et il s’agit d’une procédure gracieuse.

- Hors mariage, la paternité peut être établie par une reconnaissance, comme dans le droit antérieur, ou par la possession d’état à condition qu’elle ait été constatée dans un acte de notoriété.

- En l’absence d’établissement non contentieux, deux actions déclaratoires de paternité sont prévues à l’instar du droit antérieur. Elles sont toutes deux ouvertes à l’enfant dans le même délai, élargi à dix années: l’enfant est donc recevable à agir en recherche de paternité hors mariage ou en rétablissement des effets de la présomption de paternité jusqu’à l’âge de vingt-huit ans. Il bénéficie là d’un allongement du délai conséquent. Quant aux époux, ils ne peuvent plus exercer l’action en rétablissement des effets de la présomption Pater is est que durant la minorité de l’enfant.

Face à ces dispositions, deux catégories d’observations peuvent être faites.

En premier lieu, les règles précédemment exposées sont celles qui découlent de l’ordonnance du 4 juillet 2005 et qui sont présentées et motivées dans le rapport au Président de la République. Elles s’inscrivent dans le respect de la loi d’habilitation. Or la circulaire du 30 juin 2006 sème quelque incohérence dans le système par une interprétation politiquement orientée vers la protection du mariage et un relent de hiérarchie des filiations. Jusqu’à présent, à l’instar des autres droits européens, le droit français a ignoré les reconnaissances maritales ; la circulaire en prévoit la possibilité. Parallèlement aux cas d’exclusion a priori de la présomption de paternité, la loi a ouvert à chacun des époux et à l’enfant une action spécifique par laquelle la filiation de l’enfant peut être établie à l’égard du mari sur preuve de la paternité du mari et on rappellera que dans cette action aussi, l’expertise biologique est de droit, sauf motif légitime de ne pas y procéder. Or négligeant la spécialité des dispositions relatives à la présomption Pater is est, la circulaire transforme notablement cette question, quoiqu’en termes particulièrement sibyllins, au point de ruiner la cohérence des textes. En effet, elle indique que « la paternité en mariage s’établit par le jeu de la présomption de paternité, rendant impossible la reconnaissance prénatale par le mari, la filiation étant à son égard automatiquement établie par l’effet de la loi. Toutefois lorsque la présomption de paternité a été écartée, la filiation n’est donc pas établie à l’égard du mari par l’effet de la loi, ce qui lui permet de reconnaître l’enfant dans les mêmes conditions que le père non marié » (circ. I ère partie, II, 2.1.1, a- Les reconnaissances maritales). Si la circulaire écarte l’éventualité d’une reconnaissance prénatale de l’enfant par le mari, elle offre en définitive à ce dernier le choix entre une reconnaissance postnatale et l’action en rétablissement des effets de la présomption Pater is est lorsque son épouse a déclaré la naissance sans le désigner en qualité de père et que l’enfant n’a pas la possession d’état envers lui. On imagine aisément qu’il choisira la voie instantanée, simple et sans frais de la reconnaissance faite devant n’importe quel officier de l’état civil plutôt que d’engager une action entraînant des frais de représentation par avocat et le plus souvent d’expertise biologique. A partir de là encore, il devient difficile de justifier la nécessité d’un acte de notoriété constatant la possession d’état de l’enfant à l’égard de chacun des époux pour faire inscrire la paternité du mari dans les registres de l’état civil lorsque la présomption se trouvait écartée de plein droit selon l’article 313 et que cet enfant conçu en période de séparation légale n’a pas déjà une filiation paternelle établie envers un tiers ; une reconnaissance serait plus aisée, mais elle n’est pas envisagée par la circulaire. Au contraire, la circulaire (Ière partie, II, 1.2.3 et 3) prévoit alors que « les époux peuvent demander la délivrance d’un acte de notoriété constatant la possession d’état. L’acte de naissance est actualisé sur instructions du procureur de la République du lieu de conservation de l’acte de naissance par l’apposition [d’une] mention marginale… Il n’est donc pas nécessaire de procéder à la rectification judiciaire de cet acte, contrairement aux solutions antérieurement préconisées » par l’Instruction générale relative à l’état civil du 11 mai 1999 (IGREC n° 177), dont on signalera la nécessaire refonte -qui est prévue- car elle n’est plus à jour.

Ceci montre qu’au-delà du respect qui a été témoigné par l’ordonnance à la présomption Pater is est, les préconisations de la circulaire sont en rupture avec les préoccupations générales de sécurisation du lien de filiation puisqu’une reconnaissance, qui n’est subordonnée à aucun contrôle a priori de véracité, peut être contestée et annulée si elle est fausse. N’est-ce pas pourtant ce souci de sécurité juridique qui, dans l’ordonnance, enveloppe étroitement l’établissement de la filiation et que l’on retrouve aussi en matière d’établissement de la filiation par la possession d’état ?

En second lieu, à propos de la validité et des effets d’une reconnaissance prénatale de paternité se rapportant à un enfant né sous X et des difficultés rencontrées par son auteur, il convient de mentionner l’importante décision rendue par la Cour de cassation dans « l’affaire Benjamin » et dont la solution n’est pas remise en cause par la réforme. Les faits sont connus et je n’y reviendrai pas. La Cour de cassation a cassé les deux arrêts de la Cour de Nancy et a décidé qu’en cas d’accouchement sous X, la reconnaissance prénatale par le père prend effet à la date de la naissance de l’enfant si celui-ci a été identifié. En conséquence, l’adoption d’un enfant né sous X et reconnu auparavant par son père implique le consentement de son père légal dès lors qu’il a été identifié avant que le conseil de famille des pupilles de l’Etat ait donné son consentement à l’adoption, l’enfant tirant de l’article 7-1 de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant le droit de connaître son père déclaré.

3°) Solennité et cohérence dans le régime de la constatation de la possession d’état

La filiation peut aussi reposer sur un autre fondement que la vérité biologique, à savoir la réalité sociologique tirée de la possession d’état, que l’ordonnance du 4 juillet 2005 valorise tout en l’entourant d’une certaine solennité pour éviter des liens de filiation occultes. Elle met donc de l’ordre dans le régime de la constatation de la possession d’état en vue de la publicité du lien de filiation ainsi établi.

Une loi du 25 juin 1982 étant venue faire de la possession d’état un mode d’établissement de la filiation naturelle sans autres précisions, la jurisprudence en avait induit l’existence d’une action en constatation qu’elle avait soumise au droit commun, notamment quant à l’application de la prescription trentenaire. Pourtant, la délivrance à l’enfant ou à chacun de ses père et mère d’un acte de notoriété par le juge des tutelles était imprescriptible, ce qui, outre le manque de cohérence, pouvait de façon plus grave générer quelque insécurité et quelque instabilité dans les règlements successoraux. L’ordonnance du 4 juillet 2005 a entendu y mettre de l’ordre. Celui qui se prévaut de sa possession d’état et, sur ce fondement, de l’établissement de sa filiation, doit la faire constater : élément essentiel de l’état des personnes, la filiation ne peut pas être clandestine. Pour ce faire, l’individu peut demander au juge d’instance la délivrance d’un acte de notoriété, qui est désormais soumise à une prescription quinquennale, le délai courant à compter du jour de la cessation de la possession d’état alléguée. A l’expiration de ce délai, l’action en constatation reste ouverte mais dans le respect de la prescription décennale assortie du même point de départ. On rappellera que c’est la seule action relative à la filiation dans laquelle l’expertise biologique n’est pas de droit selon la Cour de cassation pour ce motif, dont la formulation est peu convaincante, que la preuve peut y être faite par tous moyens. A vrai dire, la filiation établie par la possession d’état repose sur la réalité sociologique prouvée, de sorte que l’objet de la preuve y est bien distinct de la vérité biologique et qu’une analyse sanguine serait impropre à la démontrer.

Au contraire, dans toutes les autres actions relatives à la filiation et notamment dans les actions en contestation, l’expertise biologique constitue le moyen de preuve de prédilection, mais qui n’est admissible que dans les limites prévues par la réforme, plus stricte que par le passé afin de stabiliser et de sécuriser le lien de filiation.

B- Sécuriser et stabiliser le lien de filiation

C’est l’un des autres objectifs primordiaux de la réforme, peut-être même le plus important, tant le contentieux de la contestation de la filiation paternelle, en mariage et hors mariage, a évolué à la hausse, en parallèle à la fragilité des couples et sur fond de conflits de paternités dans quantité de situations. Dans ce contexte, il est apparu nécessaire d’abord de rappeler que l’établissement d’un lien de filiation génère un engagement sur lequel on ne saurait revenir n’importe quand, en toute désinvolture et en toute occurrence, ensuite de ne permettre l’établissement d’un lien de filiation qu’en l’absence de lien contraire antérieurement établi grâce à une généralisation du principe chronologique, tout en subordonnant corrélativement et de façon générale l’admissibilité de la preuve judiciaire d’un lien de filiation à la recevabilité de l’action elle-même. Il y a donc là un cumul de précautions.

- En ce qui concerne les actions en contestation d’un lien de filiation, la réforme procède à une simplification drastique, mettant ainsi fin à la diversité et à la variété des régimes de ces actions qui étaient telles que magistrats et avocats eux-mêmes ne s’y retrouvaient pas toujours. Il n’existe plus que trois actions en contestation. De plus, l’harmonisation fait partie, là encore, des préoccupations majeures au soutien du régime de ces actions.

En effet, deux actions seulement sont prévues lorsque l’objet de la contestation porte sur la vérité biologique : une action en contestation de maternité et une action en contestation de paternité, commune à l’enfant né dans le mariage et à l’enfant né hors mariage.

Une troisième action, dégagée de la loi de 1982 par la jurisprudence et consacrée par l’ordonnance du 4 juillet 2005, vise l’autre fondement de la filiation tiré de la réalité sociologique : c’est l’action en contestation de la possession d’état constatée dans un acte de notoriété.

Dans toutes ces actions, la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle l’expertise biologique est de droit, sauf motif légitime de ne pas y procéder, conserve sa valeur.

Mais le régime juridique de ces trois actions est substantiellement modifié et j’attire tout particulièrement votre attention.

Dans les deux premières actions, on doit distinguer selon que la maternité ou la paternité est établie par un titre corroboré par la possession d’état ou par un titre seulement. Lorsque la filiation maternelle ou paternelle est établie par un titre corroboré par la possession d’état, la protection est renforcée parce que la vraisemblance de la filiation est plus caractérisée : selon l’article 333, l’action est réservée en demande à un nombre limité de personnes et elle est soumise à une prescription plus brève, de cinq années à compter de la naissance ou de la reconnaissance si celle-ci a été faite ultérieurement, avec en outre une fin de non-recevoir tirée de l’existence de la possession d’état conforme au titre depuis cinq ans.

En revanche, selon l’article 334, lorsque la filiation maternelle ou paternelle est établie par un titre seul, elle peut être contestée par tout intéressé et dans le délai de prescription désormais décennal du droit commun. La durée du délai est substantiellement raccourcie par rapport au droit antérieur.

L’une des innovations les plus marquantes tient à l’abandon de cette ancienne fin de non-recevoir à la contestation de la paternité du mari tirée de la concordance du titre et de la possession d’état d’enfant légitime (sauf désaveu dans un très bref délai ou contestation de sa paternité par la mère aux fins de légitimation par remariage avec le véritable père). Même établie par un acte de naissance corroboré par la possession d’état, la paternité du mari peut être contestée, comme une reconnaissance paternelle confortée par la possession d’état, mais seulement dans les conditions restrictives de l’article 333.

Quant à la contestation de la possession d’état, elle se trouve également limitée, ce qui montre encore la promotion accordée à ce mode d’établissement de la filiation : la filiation établie par la possession d’état constatée dans un acte de notoriété peut, selon l’article 335, être contestée par la preuve contraire à la demande de tout intéressé, mais seulement dans les cinq années de la délivrance de l’acte. La filiation bénéficie alors d’une protection assez proche sans être toutefois réellement égale à celle qui est établie par un titre corroboré par la possession d’état, puisque l’action en contestation est ouverte à tout intéressé. Mais la durée du délai est identique à celle prévue par l’article 333.

- Très souvent, une contestation de la filiation se double d’un conflit de filiations, latent ou déclaré, et c’est particulièrement vrai en matière de contestation de paternité. Désormais, les conflits de filiations sont théoriquement empêchés de monter à la vie juridique par l’effet du principe chronologique inscrit à l’article 320 selon lequel : « Tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la contredirait ». La circulaire part de ce constat que l’ordonnance a posé à l’article 320 « un principe général, applicable quel que soit le mode d’établissement de la filiation » et qu’ainsi « concrètement, celui qui prétend établir un lien de filiation à l’égard d’un enfant ayant déjà une filiation doit préalablement contester ce lien et en obtenir l’annulation ». En conséquence, « la solution préconisée par l’instruction générale relative à l’état civil (IGREC 300-301) ne doit pas être remise en question[15]. Elle doit être étendue quel que soit le mode d’établissement des deux filiations contradictoires » (circ., I ère partie, III, 1.2) et vaut pour la filiation paternelle ou maternelle (mais on sait que les contestations de maternité, qui impliquent à l’origine une supposition ou une substitution d’enfants, sont très marginales : circ., I ère partie, II, 2.1.2).

Concrètement, que préconise la circulaire pour la mise en œuvre de ce mécanisme et y a-t-il des situations susceptibles de générer des difficultés? La législation antérieure et la jurisprudence qu’elle a suscitée ont bien montré combien il était difficile d’imaginer et d’inventorier a priori toutes les hypothèses de conflits de filiations. A partir de là, elle préconise un certain nombre de solutions, disséminées à travers ses diverses parties. On peut envisager quatre types de cas.

1^er cas : lorsque la présomption de paternité du mari se trouve écartée a priori par l’article 313 s’agissant d’un enfant conçu en période de séparation légale, elle ne peut être rétablie de plein droit par l’effet de la possession d’état s’il a été reconnu par un tiers qu’après contestation et annulation de cette reconnaissance, conformément au principe chronologique (Circ., I ère partie, II, 1.2.3). Il peut s’agir d’une reconnaissance prénatale, faite avant la réconciliation des époux qui ont déjà repris la vie commune au moment de la naissance.

2^ème cas : lorsque la présomption de paternité du mari est écartée dans les conditions de l’article 313 ou dans les conditions de l’article 314, s’agissant cette fois d’un enfant déclaré sans indication du nom du mari en qualité de père et n’ayant pas la possession d’état à son égard, enfant qui a le plus souvent été conçu pendant une séparation de fait entre les époux, la présomption peut être rétablie par un jugement rendu sur le fondement de l’article 329 à l’issue d’une action en rétablissement des effets de la présomption sur preuve de la paternité du mari. A propos de l’article 314, la circulaire offre aussi au mari la possibilité de reconnaître l’enfant, on l’a vu. La circulaire indique néanmoins que « le principe chronologique de l’article 320 s’oppose à ce que la mention de la filiation à l’égard des époux soit apposée tant que le lien de filiation établi en premier lieu à l’égard d’un autre homme n’a pas été valablement contesté » et renvoie sur ce point aux développements ultérieurs consacrés à l’article 320 (circ., I ère partie, II, 1.2.2, b).

3^ème cas : lorsque la filiation est établie par une reconnaissance, une autre reconnaissance ne peut être valablement faite par un tiers qu’après contestation et annulation de la précédente. Toutefois, la reconnaissance étant un acte strictement personnel, l’officier de l’état civil doit la recevoir à titre conservatoire, mais elle ne pourra produire ses effets qu’après annulation de la reconnaissance antérieure (circ., I ère partie, III, 1.2).

De même, si l’enfant a déjà une filiation paternelle établie, il ne peut rechercher sa prétendue filiation paternelle envers un tiers « que sous réserve de la contestation de cette paternité » établie en premier lieu, les deux demandes pouvant être jointes dans une seule et même action (circ., I ère partie, III, 2.2.2).

4^ème cas : « en vertu des dispositions de l’article 320 du code civil… », un acte de notoriété constatant la possession d’état « ne peut être délivré que si l’enfant n’a pas un lien de filiation déjà établi à l’égard d’une autre personne. En conséquence, le juge [d’instance] doit s’assurer de ce qu’aucun lien contradictoire n’est déjà établi à l’égard d’un tiers en se faisant communiquer toute pièce permettant cette vérification et notamment le livret de famille sur lequel figure l’enfant ou la copie intégrale de l’acte de naissance. En présence d’une filiation légalement établie, le juge doit refuser de dresser l’acte de notoriété tant que cette filiation n’a pas été valablement contestée et en informer le demandeur » (circ., I ère partie, II, 3.1.1). De même, si l’enfant a déjà un lien de filiation légalement établi, il doit être contesté et annulé avant que le tribunal saisi d’une action en constatation de la possession d’état de l’enfant à l’égard d’un tiers ne puisse déclarer l’établissement du lien de filiation ainsi allégué (circ., I ère partie, III, 2.5.1, d), les deux demandes pouvant être jointes.

A l’issue de ce rapide panorama, on peut faire plusieurs remarques :

tout d’abord, pour reprendre les termes mêmes de la circulaire, « il convient d’observer que l’officier de l’état civil n’est en général pas informé de l’existence d’un lien de filiation déjà établi… L’officier de l’état civil détenteur de l’acte de naissance, lorsqu’il découvre qu’un lien de filiation est déjà établi (par la présomption de paternité, par une reconnaissance ou par un acte de notoriété constatant la possession d’état), doit refuser » d’y inscrire la mention marginale relative au lien contraire allégué « et en aviser le procureur de la République ». Visant l’hypothèse d’une reconnaissance contraire à un lien déjà établi, la circulaire prévoit qu’il revient au procureur «  d’informer l’auteur de la reconnaissance de l’impossibilité de la mentionner en marge de l’acte de naissance de l’enfant, tant que le premier lien de filiation n’a pas été annulé par une décision devenue définitive » (circ., I ère partie, III, 1.2).

Par ailleurs, comme la circulaire le relève encore, « il peut arriver que le lien de filiation mentionné dans l’acte de naissance soit en réalité établi postérieurement à une autre filiation contraire, dont l’officier de l’état civil n’avait pas connaissance lors de l’établissement de l’acte de naissance. Le cas pourrait notamment se produire en présence d’une reconnaissance prénatale, alors que l’enfant est déclaré par le mari de la mère ou par un tiers qui déclare le reconnaître à cette occasion. L’officier de l’état civil qui découvre cette situation à l’occasion de l’apposition de la mention marginale relative à la reconnaissance prénatale doit en référer sans délai au ministère public afin que celui-ci informe son auteur de l’existence d’une filiation contradictoire dans l’acte de naissance de l’enfant. L’auteur de cette reconnaissance prénatale peut alors engager une action en contestation de la filiation figurant dans l’acte » (circ., I ère partie, III, 1.2). La circulaire procède ici à une interprétation surprenante du principe chronologique en donnant la préférence a priori (donc jusqu’à contestation et annulation) à un lien de filiation dont l’établissement est postérieur à la reconnaissance prénatale, mais simplement antérieur à la mention marginale de celle-ci.

Enfin, la circulaire n’envisage pas les conflits de filiations provoqués par les conflits entre possessions d’état contradictoires, qui ne sont pas rares en pratique et qui sont complexes, qu’il s’agisse de possessions d’état concomitantes ou successives. Néanmoins, le souci d’empêcher les filiations occultes a conduit à exiger désormais que la possession d’état soit constatée, soit par un acte de notoriété, soit par un jugement rendu à l’issue d’une action en constatation et le lien de filiation établi par la possession d’état est inscrit dans les registres de l’état civil. Par conséquent, c’est la possession d’état constatée la première en date qui l’emporte en vertu de l’article 320 tant que la filiation ainsi établie n’a pas été contestée en justice et annulée. Il reste que la pratique suscitera sans doute des difficultés, plus particulièrement pour apprécier l’existence et les qualités requises de la possession d’état lorsque plusieurs possessions d’état se succèderont, voire coexisteront comme la jurisprudence en a parfois révélé des exemples. C’est certainement l’un des aspects les plus délicats en matière de conflits de filiations.

En guise de conclusion de cette présentation très synthétique, la réforme étant entrée en vigueur, l’heure est venue de bâtir une jurisprudence à laquelle une part d’inventivité n’est aucunement confisquée, mais dont on peut espérer qu’elle ne dénaturera pas les textes comme ce fut le cas pour certaines dispositions de la loi de 1972 dont l’une ou l’autre interprétation fut plus périlleuse encore que simplement audacieuse. Il reste à attendre les premiers jugements.

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[1] Pourquoi cette date? Pour plusieurs raisons : d’abord et surtout parce que le 1^er juillet 2006 a marqué la fin de la période transitoire comprise entre le 1^er janvier 2005 et le 30 juin 2006 durant laquelle les parents ont pu demander pour l’aîné de leurs enfants communs, s’il était âgé de moins de treize ans le 1^er septembre 2003, qu’il acquière par adjonction en seconde position le nom de celui d’entre eux qui ne lui avait pas transmis son nom. Le souci a été de ne pas accroître les difficultés en droit transitoire à propos du nom de famille de l’enfant.

Ensuite, il est apparu nécessaire, s’agissant d’une réforme en profondeur, de laisser à ceux qui allaient la mettre en œuvre le temps de prendre connaissance de la réforme.

[2] Rubriques relatives à l’enfant, à la mère, au père et que l’officier de l’état civil remplit selon les circonstances et les indications données par le déclarant.

[3] Ne serait-il pas de leur meilleur intérêt d’autoriser la contestation du lien de filiation contraire à la vérité biologique par application du droit commun, d’autant que le régime des actions en contestation prévu par les nouveaux articles 332 à 334 est désormais nettement plus restrictif ? Sans revenir sur le principe que le consentement donné à la réalisation des actes médicaux pouvant conduire à la conception d’un enfant engage ses auteurs, on aurait pu imaginer une sanction tirée non plus du caractère irréversible du lien de filiation, mais par exemple d’une obligation compensatoire de contribuer à l’entretien de l’enfant jusqu’à l’acquisition par celui-ci de son autonomie matérielle à moins d’une adoption par un tiers, adoption dont l’opportunité aurait ainsi été ménagée ?

[4] V. Pécresse, L’enfant d’abord, Rapport n° 2832, février 2006.

[5] Cinq propositions de lois n° 3222 à 3226.

[6] Voir O. Matocq, Le rapport d’expertise biologique dans le droit de la filiation deviendra-t-il le passage obligé ?, Dr. Fam. 2006, Etude n°7.

[7] Cass. civ. I, 6 janv. 2004, Bull. Civ. I, n° 2; D. 2004, jur. P. 362, concl. J. Sainte-Rose, note D. Vigneau et somm. p. 1419, obs. F. Granet-Lambrechts ; RTDciv. 2004, p. 75, obs. J. Hauser ; AJ Famille 2004, p. 241, obs. F. Bicheron ; Revue Droit sanit. et social 2004, p. 691, note F. Monéger ; Dr. Fam. 2004, comm. n° 16, note D. Fenouillet.

[8] Cass. civ. I, 24 fév. 2006, Droit de la famille 2006, comm.. n° 89, note P. Murat.

[9] Rapport n° 2832 préc., vol. 1, p. 151.

[10] Proposition n° 3222 du 28 juin 2006 visant à instaurer une délégation de responsabilité parentale pour les actes de la vie courante de l’enfant.

[11] Cass. civ. I, 14 fév. 2006, D. 2006, panorama p. 1140, obs. F. Granet-Lambrechts et jur. p. 1029, note G. Kessler ; Dr. Fam. 2006, comm. n° 107, note P. Murat.

[12] Rappelons que « La filiation de l’enfant n’a d’effet sur la nationalité de celui-ci que si elle est établie durant sa minorité » (art. 20-1, C. civ.).

[13] Cass. civ. I, 6 avril 2004 : Juris-Data n° 023203 ; AJ Famille 2004, p. 241, obs. F. Bicheron ; Revue Droit sanit. et social 2004, p. 691, note F. Monéger ; Dr. Fam. 2004, comm. n° 120, note P. Murat.

[14] CEDH, 13 févr. 2003, aff. Pascale Odièvre/ France, req. n° 42326/98 ; JCP G 2003, II, 10049, p. 561, note A. Gouttenoire-Cornut et F. Sudre ; JCP G 2003, I, 120, p. 545, chron. P. Malaurie, La Cour européenne des droits de l'homme et le “droit” de connaître ses origines; F. Monéger, L’accouchement sous X devant la Cour européenne des droits de l’homme, RT droit sanit. et social 2003, p. 691 ; H. Gaumont, La réforme du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’Etat et l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 13 février 2003, Dr. Fam. 2003, chron. n°14.

[15] La législation antérieure faisait application du principe chronologique dans plusieurs dispositions : l’ancien article 328, qui imposait aux époux demandeurs à une action en revendication d’enfant légitime de contester préalablement avec succès la reconnaissance faite par un tiers. L’ancien article 338 imposait à l’auteur d’une reconnaissance de contester préalablement avec succès la reconnaissance contraire faite auparavant pr un tiers. Enfin, l’article 334-9 dans sa lecture positive imposait à l’auteur d’une reconnaissance paternelle de contester préalablement avec succès la filiation de l’enfant à l’égard des époux lorsqu’elle était établie par la possession d’état d’enfant légitime.