Colloque « Dernières actualités en droit de la personne et en droit de la famille »

Les perspectives de réforme

par Mélanie SCHMITT,

Doctorante à l’Université Robert Schuman de Strasbourg

Les intervenants qui m’ont précédée vous ont démontré à quel point les années 2005 et 2006 ont été riches en réformes concernant le droit de la famille. Le divorce, le nom de la famille de l’enfant, la filiation, le mariage, le PACS ainsi que le droit des successions et des libéralités ont été rénovés souvent en profondeur.

Plusieurs projets et propositions de lois sont actuellement en discussion ou simplement déposés à l’Assemblée Nationale et/ou au Sénat et complètent cette première vague de réformes. Outre la réforme du droit des incapacités, que je vous présenterai ultérieurement, ces textes se préoccupent du régime juridique des familles dites atypiques, et de leurs conséquences sur les droits des enfants, des parents et des tierces personnes qui vivent avec eux.

I. Une importante série de propositions de lois tentent d’apporter une réponse aux insuffisances et lacunes du droit actuel, qui ont été relevées dans un rapport d’information de la Commission des lois du Sénat, publié en juin 2006 et intitulé « Les nouvelles formes de parentalité et le droit ».

A) Concernant le mariage

… Monsieur HILT a évoqué dans son intervention les propositions de loi visant à ouvrir le mariage aux couples homosexuels.

Une autre proposition de loi socialiste, déposée le 18 juin 2006 au Sénat et à l’Assemblée nationale (n° 443 et n° 3218), envisage les conséquences d’une telle reconnaissance du mariage homosexuel. S’inspirant de la décision de la Cour de cassation de admettant la délégation de l’autorité parentale à la concubine de la mère, elle vise de manière plus générale à « aménager les conditions d'exercice de la parentalité », que ce soit dans le cadre du mariage ou en dehors de ce statut. La proposition aligne les droits du couple homosexuel sur ceux du couple hétérosexuel. L'adoption conjointe et l'adoption de l'enfant du partenaire seraient ainsi permises aux couples homosexuels mariés ; ces droits étant étendus aux couples pacsés et aux concubins stables. Toujours selon cette proposition, l'orientation sexuelle du candidat à l'adoption ne pourrait être un motif opposable à sa requête ni à un retrait d'agrément. Le droit d’obtenir une délégation de tout ou partie de l'autorité parentale serait également expressément reconnu aux membres du couple homosexuel.

La proposition procède encore au toilettage des dispositions concernées du code civil, en insérant des références aux partenaires pacsés ou concubins là où ces dispositions ne s’intéressent qu’aux couples mariés.

L’état actuel des forces politiques ne devrait pas permettre l’adoption de cette proposition, du moins telle quelle. Près de 300 députés et sénateurs UMP et UDF ont en effet constitué une « entente parlementaire » contre l’adoption par des couples homosexuels.

De nombreuses propositions s’attachent à régler les conséquences pour les enfants, mais également pour les parents et les autres personnes proches, des difficultés rencontrées dans toutes les situations où l’enfant ne vit pas ou plus avec ses deux parents.

Ø Une proposition de loi déposée au Sénat le 13 septembre 2006 portait plus particulièrement sur les droits des parents après séparation, en cas de résidence alternée des enfants. Elle visait à consacrer dans la loi les évolutions jurisprudentielles réalisées depuis la loi du 4 mars 2002. Cette loi avait ouvert la possibilité d’une résidence alternée de l’enfant aux domiciles des parents séparés et exerçant conjointement l’autorité parentale. Elle ne réglait pas la question du bénéficiaire de la part fiscale supplémentaire ni des avantages sociaux. Or, le critère légal applicable, seule la personne physique assumant « la charge effective et permanente de l’enfant »[1] est bénéficiaire de ces avantages, est ici manifestement inopérant. Le code de la sécurité sociale admet certes que l'un et l'autre des parents séparés peuvent avoir la charge effective et permanente de l'enfant[2], mais prévoit que « le droit aux prestations familiales […] n'est reconnu qu'à une seule personne au titre d'un même enfant. En conséquence, « l'allocataire est celui des membres du couple au foyer duquel vit l'enfant »[3].

Une proposition de loi avait été déposée le 21 novembre 2001, afin que soit permise « une répartition proportionnelle » des droits fiscaux et sociaux entre les parents. Mais cette proposition avait été rejetée par les parlementaires. Le Conseil d’État[4], puis le législateur[5], ont réglé la question en matière fiscale, en admettant que « le quotient familial doit être divisé par deux si aucun accord préalable n’est intervenu sur son attribution ». Restait alors le cas des droits aux prestations sociales, qui restent gouvernées par la règle de l’unicité de l’allocataire[6]. À sont tour, la Cour de cassation a rendu deux avis, le 26 juin 2006 (n° 0060004 et 0060005), dans lesquels elle ne remet pas en cause ce principe mais admet que le droit aux prestations familiales peut être « reconnu alternativement à chacun des parents ».

Tirant les conséquences de ces avis, la proposition de loi entendait modifier le code de la sécurité sociale, afin de prévoir le partage égal des allocations familiales entre les parents en cas de résidence alternée de l’enfant. La proposition, qui était assez floue sur les termes mêmes du partage, a également été rejetée.

Mais elle a été reprise, après modification, par l’article 65 du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2007, adopté en première lecture par l’Assemblée nationale. Cette disposition complète l’article L. 521-1 du code de la sécurité sociale, en permettant tout d’abord aux parents de désigner l’allocataire parmi l’un d’entre eux. Cependant le principe du partage des allocations n’a pas été repris. C’est la « charge de l’enfant pour le calcul des prestations familiales » qui est partagée par moitié en cas de résidence alternée. Ce partage de la charge de l’enfant pourrait être obtenu soit sur demande conjointe des parents, soit, si les parents sont en désaccord, sur la désignation de l'allocataire.

Le projet de loi exige en outre que la résidence alternée soit « mise en œuvre de manière effective ». Cette dernière condition, qui reprend la position de la Cour de cassation, paraît insuffisante. En effet, faute de précision du législateur sur les modalités de l’alternance, celle-ci peut prendre différentes formes, allant de la stricte parité à des formules plus souples. Or le projet de loi ne fournit aucune précision pour les cas où la charge de l’enfant n’est pas partagée de manière égale entre les parents, mais où l’enfant a sa résidence habituelle à titre principal chez l’un des parents. La Cour de cassation exige d’ailleurs, de manière fort logique, que la charge de l’enfant ne peut être partagée de manière égale que lorsque la résidence alternée est effectivement mise en œuvre de manière équivalente. Il aurait alors été plus judicieux de prévoir un partage proportionnel au temps de résidence dont bénéficie chacun des deux parents[7], comme l’a décidé le législateur espagnol en 2005.

La Caisse nationale des allocations familiales s’est tout de même réjouie de l’initiative du gouvernement, tout en précisant qu’elle entend « rester attentive aux modalités d’application du partage ». On pourrait voir là une volonté de tenir compte de la diversité des situations familiales. Le décret pris en Conseil d’État, qui est annoncé par le projet de loi, devrait alors apporter ces précisions si cette réforme était adoptée en l’état.

Le projet de loi de financement de la sécurité sociale aligne clairement le traitement social de la résidence alternée sur son traitement fiscal et va moins loin que la proposition de loi[8]. Celle-ci prévoyait en effet que « les allocations familiales sont réputées dues par moitié » et versées à chacun des deux parents. Mais surtout, le projet de loi pénalise en réalité les parents qui optent pour une résidence alternée. Les allocations familiales n’étant dues qu’à compter du deuxième enfant, les parents séparés qui ont deux enfants et qui choisissent la résidence alternée ne pourraient, ni l’un ni l’autre, bénéficier des allocations familiales.

Par ailleurs, le principe du partage de la charge de l’enfant ne semble pas applicable à toutes les prestations familiales, telle que par exemple l’allocation de parent isolé.

Le projet de loi de financement de la sécurité sociale ne règle donc toujours pas les difficultés de l’articulation entre le droit civil et le droit social, qui résultent du fait que le premier ne définit pas la notion de « charge de l’enfant » retenue par le second. Une harmonisation générale de ces deux branches du droit s’avère plus que jamais indispensable.

Ø Une autre proposition de loi, déposée au Sénat en juin 2006, s’intéresse plus particulièrement à la séparation conflictuelle des parents. Dans ce cas, le juge aux affaires familiales propose parfois au parent avec lequel l’enfant ne réside pas, d'exercer ses prérogatives d’autorités, et notamment de rencontrer son enfant en terrain neutre. Cette pratique, mise en place et financée par le ministère de la Justice, fait l’objet d’une proposition de loi déposée le 30 juin 2006 au Sénat. Visant, selon son intitulé à « favoriser les relations entre parents et enfants à la suite d’un divorce », elle tend uniquement à introduire dans le code civil cette possibilité de rencontres en lieux neutres. La suppression de son financement par l’aide juridictionnelle, décidée le 30 novembre 2005, fait craindre une exclusion de fait du bénéfice de ce dispositif d’une grande partie des familles concernées. En dépit de son intitulé, cette proposition serait applicable à tous les cas de séparation, et non exclusivement aux divorces.

Son adoption semble cependant plus qu’incertaine, car de nombreux dispositifs financés en partie par les Caisses d’allocations familiales, sont déjà destinés à « renforcer l’intervention de la branche famille en faveur du soutien à la parentalité ». La convention d’objectifs et de gestion entre l’État et la Caisse nationale d’allocations familiales, signée en juillet dernier pour la période 2005-2008, prévoit que les Caisses régionales d’allocations familiales doivent assurer le développement d'espaces de rencontre, pour le maintien des liens entre les enfants et le parent avec lequel ils ne résident pas en permanence. La médiation familiale, organisée en partie par les Caisses d’allocations familiales poursuit les mêmes objectifs, c’est-à-dire diminuer l’impact des conflits familiaux sur l’enfant, et privilégier la préservation de liens familiaux entre les parents et les enfants.

L’aboutissement de la proposition de loi vise alors à consacrer juridiquement un dispositif déjà pris en charge par ailleurs. Reste cependant à garantir l’accès à ces lieux neutres aux familles concernées.

Il est intéressant de souligner que le droit positif tend également, de plus en plus, à apporter une réponse pénale aux difficultés des enfants issus des familles éclatées et recomposées, tout en maintenant les dispositifs sociaux, médicaux et juridiques de droit civil. Pour ne citer qu’un seul de ces mécanismes, le « contrat de responsabilité parentale », mis en place par la loi du 31 mars 2006 relative à l'égalité des chances, est conçu comme une mesure intermédiaire entre l’aide à la parentalité et les mesures de contrainte décidées par le juge. « En cas d’absentéisme scolaire ou de toute autre carence de l’autorité parentale », il vise à responsabiliser les parents défaillants en leur rappelant leurs obligations éducatives, tout en leur proposant un accompagnement, adapté aux difficultés traversées par leur famille et leur enfant. Cet accompagnement est réalisé par les travailleurs sociaux du conseil général. En cas de non-respect de leurs engagements, les parents risquent une sanction, certes non automatique, mais pouvant être lourde de conséquences : suspension des allocations familiales, demande de mise sous tutelle de ces mêmes prestations ou, dans les cas les plus graves, engagement de poursuites pénales.

Deux projets de lois sont actuellement en discussion, qui se situent dans la prolongement de cette pénalisation des relations familiales.

Le projet de loi relatif à la protection de l’enfance, adopté en première lecture au Sénat le 21 juin 2006, vise expressément à « améliorer et [à] diversifier les modes d'intervention auprès des enfants et de leur famille pour mieux répondre à leurs besoins en matière de suivi éducatif, de conditions d'accueil et de prise en charge ». Il rénove également la « tutelle aux prestations familiales ». En la rebaptisant « accompagnement en économie sociale et familiale », le projet tente d’insister davantage sur son caractère éducatif et non simplement punitif, mais ne bouleverse pas son régime juridique.

Le projet de loi relatif à la prévention de la délinquance, transmis à l’Assemblée nationale après son adoption par le Sénat le 21 septembre 2006, contient également un volet sanitaire et social, dont le but est de renforcer le soutien aux familles en difficulté, et de coordonner les interventions sociales dont peut bénéficier une famille. Mais, loin de simplifier le droit positif, ce texte ajoute encore à la complexité, notamment en confiant des compétences répressives nouvelles aux maires, en créant un « conseil pour les droits et les devoirs des familles », et en instituant de nouvelles « mesures d’accompagnement parental » dont le « stage de responsabilité parentale », qui ne font qu’accroître le foisonnement des dispositifs existants.

Finalement, ce dernier projet de loi s’intéresse davantage aux parents qu’aux enfants. Cela ressort clairement de l’avis du député Jean-Michel Dubernard, rendu le 14 novembre 2006, qui précise l’objectif de ce projet de loi : il vise à remédier à la « difficulté grandissante à assumer le rôle de parent ». Il est patent de noter que la notion d’«’intérêt de l’enfant » n’apparaît qu’une seule fois dans ce texte, et ne constitue jamais le critère régissant l’intervention des multiples acteurs publics compétents.

B) Concernant les droits de l’enfant, plusieurs propositions de lois ont été déposées à l’Assemblée nationale.

Ø L’une d’entre elles (proposition de loi n° 3223 28 juin 2006) est relative au respect des droits de l’enfant devant la justice. Se fondant sur l’article 12 de la Convention internationale des droits de l’enfant, elle accorde au mineur capable de discernement un droit garanti à être entendu s’il en fait la demande, que ce soit par le juge aux affaires familiales, le juge des tutelles ou encore le juge des enfants. La possibilité pour le juge d’écarter l’audition demandée par le mineur, qui figure actuellement à l’article 388-1 alinéa 2 du code civil, serait en conséquence supprimée. La proposition précise également que « le mineur a le droit de garder le silence ou de ne pas se présenter », lui permettant ainsi de refuser une audition demandée par le juge.

Les juridictions concernées auraient également l’obligation d’expliquer à l’enfant les décisions le concernant. Par ailleurs, la proposition entend généraliser l’accès des enfants, victimes de crimes et délits, à l’aide juridictionnelle, afin de favoriser leur assistance par un avocat, et, également, revoir les conditions de désignation des administrateurs ad hoc chargés de représenter les mineurs, pour garantir leur indépendance.

Le projet de loi relatif à la protection de l'enfance, cité précédemment, contient également un article instaurant l’audition de droit de l’enfant, s’il en fait la demande. Mais il est ajouté une condition : « lorsque son intérêt le commande ». On peut s’interroger sur cette précision et sur sa fonction. Il semble que le gouvernement souhaite préserver une marge d’appréciation pour le juge. Les sénateurs ont quant à eux pris le soin d’amender ce projet dans le sens de ce que prévoit la proposition de loi, en insérant une disposition obligeant le juge à informer le mineur de son droit à être entendu lors de toute procédure le concernant. A également été ajoutée la possibilité pour tout personnel qualifié ayant connaissance de la situation de l’enfant, de demander l’audition de ce dernier. Le texte risque cependant d’être encore modifié lors de son examen par l’Assemble nationale.

Une autre proposition de loi vise à garantir le droit de l’enfant à entretenir des relations avec ses grands-parents. Ce droit est déjà consacré par le législateur et appliqué par les juges. Mais, selon la proposition, l’article 371-4 du code civil, qui permet aux parents de justifier de faire obstacle à ce droit en justifiant de « motifs graves », doit être modifié. Cette notion de « motifs graves » serait de nature à susciter des conflits au sein de la famille, qui seraient traumatisants pour l’enfant. Il est donc préconisé de la remplacer par le seul critère de l’intérêt de l’enfant. En pratique toutefois, il est difficile de déterminer dans quelle mesure le critère de l’intérêt de l’enfant pourrait empêcher les mêmes comportements des parents. Surtout, la proposition tend à oublier que l’obstacle dressé par les parents est souvent justifié dans l’intérêt de l’enfant.

II. À l’inverse de la plupart sans doute des propositions brièvement signalées, et dont les suites sont incertaines, la réforme du droit des incapacités devrait être votée dans un avenir proche. J’y consacrerai donc de plus amples développements, d’autant qu’il s’agit là d’une réforme particulièrement importante et attendue.

La France compte aujourd’hui plus de 700 000 mesures de protection des majeurs vulnérables, pour seulement 80 juges des tutelles en équivalent temps plein, qui sont on le comprend débordées. Les gérants de tutelles n’ont ni statut, ni rémunération clairement définis. De surcroît, des abus tutélaires et des cas de maltraitance sont de plus en plus fréquemment dénoncés. Outre les besoins de soins et d’accompagnement social, l’allongement de la durée de vie implique donc urgemment une réforme en profondeur de notre système de protection.

En projet depuis plus d’une décennie, cette réforme des tutelles, qui s’étend en réalité au droit des incapables majeurs dans son intégralité, fait actuellement l’objet d’un avant-projet de loi. Son texte n’a pas été rendu public, mais les grandes lignes ont été présentées le 22 mars 2006 à l’Assemblée nationale, devant la Commission des affaires culturelles. Le compte-rendu de cette audition est disponible sur le site internet de l’Assemblée nationale. L’avant-projet de loi a été transmis pour avis au Conseil d’État, qui n’a pas encore statué, et devrait ensuite être présenté au Conseil des ministres avant la fin de cette année. Il devrait vraisemblablement être examiné avant la fin de la législature. C’est en tout cas ce qu’ont annoncé le ministre de la Justice (Pascal Clément) et le ministre délégué à la famille (Philippe Bas). Il est plus que probable que son adoption n’intervienne pas avant l’échéance présidentielle de 2007, alors qu’elle avait déjà été abandonnée à deux reprises dans de pareilles circonstances en 1997 et en 2002. L’un des obstacles majeurs persistants résulte du coût de cette réforme, notamment pour les départements, qui recevraient de nouvelles compétences, et pour les professionnels en charge des tutelles gérant de tutelles.

Cette réforme est très attendue par l’ensemble des acteurs concernés : les incapables eux-mêmes, les familles, les notaires, les magistrats, les professionnels de la protection des majeurs, ainsi que les médecins. Fait assez rare pour être souligné : les axes et principes directeurs de cette réforme recueillent l’unanimité de ces acteurs. Il s’agit de remettre au centre des dispositifs juridiques, la personne de l’incapable majeur, de rappeler et de concrétiser sa dignité.

Les trois axes essentiels du projet de loi sont les suivants :

- Tout d’abord, une délimitation stricte du champ des mesures de protection juridique ;

- Ensuite, le renforcement des droits des personnes concernées ;

- Et enfin, la professionnalisation des intervenants extérieurs à la famille qui exercent les missions de protection juridique.

Plusieurs principes directeurs doivent permettre de réaliser ces trois axes :

Les principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité, qui présidaient déjà la loi de 1968, gouvernent l’ensemble de la réforme.

Ils commandent tout d’abord une utilisation prudente et graduée des régimes légaux de protection. Le principe de nécessité impose ainsi de limiter le champ d’application des mesures d’incapacités aux seuls cas où l'altération des facultés personnelles de l'intéressé est médicalement avérée. En effet, certaines situations ne nécessitent pas l’ouverture d’une mesure de tutelle ou de curatelle, car la personne fait simplement preuve d’une inaptitude à gérer ses biens, due à sa prodigalité ou à son oisiveté. Le projet de loi remplace alors la tutelle aux prestations sociales de l’adulte, par une nouvelle « mesure d’accompagnement social et budgétaire » limitée dans le temps.

Si une mesure de protection est indispensable, elle doit encore être strictement adaptée ou proportionnée aux besoins de la personne. La tutelle et la curatelle sont traitées comme des dispositifs subsidiaires dans des situations qui peuvent être régies par d’autres dispositifs, soit plus légers telle que la sauvegarde de justice, soit ponctuels, soit encore conventionnels.

Dans nombre de cas, les règles de la représentation ou celles résultant des régimes matrimoniaux pourraient suffire à préserver les intérêts de la personne vulnérable. Le juge devrait donc examiner si des techniques juridiques moins contraignantes, comme la procuration ou la désignation d'un époux pour représenter son conjoint, lorsque ce dernier est hors d'état de manifester sa volonté, permettent de résoudre les difficultés de la personne vulnérable.

L’avant-projet instaure la possibilité de prévoir un régime conventionnel de protection, par l’intermédiaire du mandat de protection future, sur lequel nous reviendrons plus loin. Il s’agit là d’une innovation dans le droit des incapacités, mais le mandat a déjà été consacré par ailleurs, notamment par la loi réformant (les successions et) les régimes matrimoniaux .

Dans le même esprit de stricte nécessité, l’avant-projet de loi limite les possibilités de demander la mise sous tutelle. La saisine d'office du juge sur le simple signalement d'un tiers, qui représente plus des deux tiers des ouvertures de dossiers et qui est à l'origine de nombreuses dérives, ne sera plus possible. Seuls les membres de la famille, une personne résidant avec le majeur ou le procureur de la République pourront saisir le juge.

Le principe de subsidiarité gouverne également la désignation du tuteur.

L’unanimité s’est maintenue autour de l’idée selon laquelle la solidarité familiale doit rester prioritaire dans toute la mesure du possible, sauf bien sûr pour ce qui relève du champ de la sécurité sociale. Lorsque le majeur n'aura pas pris de dispositions spécifiques, le juge devra en principe désigner comme tuteur ou curateur la personne vivant avec lui ou, à défaut, un membre de la famille ou un proche entretenant avec lui des liens étroits et stables. La « priorité familiale » se justifie car la famille est la mieux à même de prendre en charge de manière personnelle et humaine la vulnérabilité des personnes. Ce n’est qu’à titre subsidiaire, lorsque la solidarité familiale ne peut pas ou plus jouer, que la solidarité nationale et l’aide sociale devront prendre le relais. Bien sûr, cette exigence implique aussi en retour que soit donnée à chaque famille la possibilité effective de prendre en charge l’un des siens en difficulté. La finalité étant toujours que la personne la mieux placée pour s’occuper matériellement, mais également humainement du majeur incapable, soit privilégiée.

Quant à l’organisation de la mesure de protection, l’avant-projet de loi accorde une large place à l’incapable dont l’état est constaté, mais aussi au futur incapable. Il s’agit là du deuxième axe de la réforme, visant à renforcer les droits de l’incapable et la protection de ses intérêts.

L’objectif poursuivi du respect de la dignité de la personne impose la prise en compte du consentement du majeur incapable et conduit à de manière générale, à la garantie de ses droits personnels.

Le projet de loi institue dans cette perspective le mandat de protection future, destiné à organiser à l’avance la protection du majeur, avant donc la constatation médicale de l’incapacité.

Le projet de loi accorde une grande liberté au mandant. Le mandat désignera ainsi librement le mandataire, qui pourra alors ne pas être un membre de la famille. « Il convient peut-être […] d’y voir la prise en compte de la dissolution des liens familiaux, caractérisée par une perte de confiance envers les membres de la famille »[9]. Le mandat déterminera librement l'étendue et le contenu de la protection, qui pourra être aussi bien patrimoniale que personnelle. Le mandat pourra donc être général ou spécial.

Il prendra effet lorsque l'incapacité aura été médicalement constatée. Le greffier en chef le rendra alors opposable aux tiers et son exécution sera contrôlée.

Ce mandat prendra la forme soit d'un acte notarié, soit d’un acte sous seing privé. Le mandat notarié permettra une protection juridique très étendue et couvrira les actes de disposition du patrimoine sous le contrôle du notaire. Le mandat sous seing privé donnera au mandataire les pouvoirs d'un administrateur légal sous contrôle judiciaire et sera limité aux actes conservatoires et de gestion courante.

En aucun cas, les dispositions relatives à la protection personnelle ne pourront déroger aux règles de la protection judiciaire.

Le mandat de protection future sera également ouvert aux parents d'un enfant handicapé majeur. Prévu par acte notarié uniquement, il prendra alors effet au décès des parents ou s'ils ne sont plus en mesure d'assumer la charge de leur enfant.

L’exigence du respect de la dignité du majeur incapable impose également son audition, son information et son consentement lors de toute procédure le concernant.

Une mesure de protection juridique ne pourra être ordonnée par le juge qu'après audition de la personne concernée, qui pourra être assistée d'un avocat. La réforme ne préconise toutefois pas le recours obligatoire à un avocat, alors que certains estiment que c’est là une nécessité, les intérêts de l’incapable et ceux de sa famille étant parfois divergents. Or généralement, ce sont les membres de la famille qui assistent l’incapable devant le juge.

L’avant-projet prévoit également que le consentement préalable de la personne vulnérable sera recueilli, si son état le permet. Cette règle doit certainement être saluée, mais son application sera forcément limitée, puisque la tutelle et la curatelle seront réservées aux personnes dont les facultés personnelles, en réalité essentiellement leurs facultés mentales, sont altérées. Quelle pourra alors être la valeur de la parole de l’incapable ? La possibilité pour le juge d’ordonner des mesures d’instruction lui permettra de demander une expertise médicale et/ou psychologique, mais cela risque fort d’allonger les délais de la procédure.

Selon l’avant-projet, il devra encore être rendu compte au majeur incapable des actes faits en son nom.

Si le majeur incapable n’a pas désigné son futur tuteur par un mandat, et s’il est isolé ou ne peut compter sur sa propre famille pour assurer la protection de ses intérêts, des « mandataires judiciaires de protection », extérieurs à la famille, exerceront les missions de protection juridique, en dernier recours.

Ces intervenants extérieurs sont des professionnels, dont beaucoup d’associations, dont le recours est encadré par l’avant-projet de loi. C’est le troisième axe de la réforme, qui institue un nouveau statut de « mandataire judiciaire de protection ». Cette profession devrait être réglementée au sein du Code de l’action sociale et des familles, et soumise aux dispositions de la loi du 2 janvier 2002 qui rénove l’action sociale et médico-sociale.

- L’avant-projet procède réellement à la professionnalisation des intervenants professionnels. Ils devront suivre une formation, se soumettre à des critères de qualité et à une évaluation de leur activité. Ils devront nécessairement souscrire une assurance de responsabilité professionnelle.

- L’avant-projet encadre également la gestion de la tutelle par ces professionnels. Il accède à l’une des demandes principales des familles, en prohibant la pratique courante des comptes pivots. Désormais, les professionnels gérant de tutelle nen pourront plus regrouper sur un compte à leur nom tous les avoirs des personnes dont ils assurent la tutelle, ce qui leur permet actuellement de percevoir les intérêts générés par ce compte. Dans la même logique, le contrôle de la gestion du professionnel sera amélioré, par la présentation annuelle d'un compte de gestion au greffier en chef, accompagné de toutes les pièces justificatives. Les mêmes règles s'appliqueront lorsque la personne chargée de la protection est un membre de la famille ou un proche, à moins que cette personne n'obtienne du juge une dispense de contrôle, en raison de l'absence de patrimoine.

- De nouveaux moyens seront mis à la disposition du juge qui aura la possibilité, si le patrimoine le justifie, de recourir à une expertise comptable aux frais du majeur. Le greffier en chef pourra être assisté dans sa mission de contrôle, selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État. En outre, il pourra solliciter un relevé des établissements bancaires dans lesquels la personne protégée dispose d'un compte, sans que puisse lui être opposé le secret bancaire.

- Enfin, le financement des mesures prises en charge par les professionnels, actuellement disparate et incohérent, sera harmonisé de telle sorte qu'il soit équitable tant pour les majeurs concernés que pour les professionnels. Un financement public sera mis en place si les ressources de la personne protégée ne lui permettent pas d'assumer le coût de cette protection.

(Observations)

Si l’aboutissement de cette réforme du droit des incapacités est vivement attendu et recueille un consensus plutôt rare, le texte annoncé par le gouvernement n’est pas exempt de lacunes. Des observations critiques ont été formulées à son encontre, notamment par le Conseil économique et social, dans un rapport du 22 septembre 2006. L’une des objections principales tient au financement de cette réforme, qui repose grandement sur les ressources des départements. Ils auront en effet la charge des mesures d’accompagnement économique et social, qui devront remplacer bon nombre de tutelles concernant des personnes dont l’état de santé n’est pas en cause. Le Conseil économique et social, comme les départements eux-mêmes, demandent donc à l’État de compenser financièrement le transfert des compétences.

Il apparaît également indispensable de renforcer les moyens de la justice, notamment en termes de personnel. Actuellement, seuls 80 juges des tutelles, équivalent temps plein, ont la charge de plus de 700 000 dossiers. Certes, la suppression de la saisine d’office et la délimitation plus stricte du champ d’application des mesures de protection judiciaire, devraient entraîner un désengorgement des tribunaux d’instance, mais l’occasion donnée par cette réforme devrait être saisie, ne serait-ce que pour anticiper l’accroissement inéluctable du nombre des tutelles et autres mesures de protection légale.

En outre, les difficultés d’application du mandat de protection future ne manqueront pas d’entraîner de nombreuses saisines du juge des tutelles, qui pourra, selon l’avant-projet, être saisi par toute personne qui y a un intérêt. La dernière mouture du texte est en effet très incomplète concernant ce mandat. Elle ne précise pas à quel moment le pouvoir de désigner un mandataire pourrait s’exercer ni à quel âge ; avec quel certificat médical – celui du médecin traitant ou d’un médecin désigné par la loi ? De même, le texte n’indique pas si le mandant se trouvera totalement dépossédé de ses pouvoirs, ou s’il pourra conserver des pouvoirs concurrents avec le mandataire. L’avant-projet de loi ne précise pas non plus clairement le sort du mandat de protection future en cas d’aggravation de l’état de santé de l’incapable, ni l’articulation qui pourra et devra être réalisée entre le mandat et les régimes légaux, notamment en cas d’aggravation de l’état de santé de l’incapable[10].

D’un point de vue strictement juridique, plusieurs questions demeurent ainsi en suspens, qui devront être résolues pour que la réforme soit réellement applicable. Un important volet réglementaire devrait également l’accompagner. À défaut, elle risque d’être privée de son effectivité et de maintenir l’engorgement des tribunaux d’instance au niveau insupportable atteint aujourd’hui, alors que l’avant-projet vise précisément à remédier à cette situation.

Je vous remercie pour votre attention.

* * *

[1] Article L. 513-1 du Code la sécurité sociale : « Les prestations familiales sont, sous réserve des règles particulières à chaque prestation, dues à la personne physique qui assume la charge effective et permanente de l'enfant ».

[2] Confirmé par l’avis n° 006-0005 du 26 juin 2006 de la Cour de cassation.

[3] Article R. 513-1 du Code la sécurité sociale.

[5] Loi de finances rectificative du 30 décembre 2002 (n° 2002-1576).

[6] Art. R. 513-1 du code de la sécurité sociale.

[7] Alain Devers, « Une proposition de loi sur la désignation de l’allocataire des prestations familiales en cas de résidence alternée », D. 2006 n° 40, p. 2748-2749.

[9] Jérôme Leprovaux, « La place de la famille dans la mise en oeuvre du mandat de protection future et du mandat à effet posthume », Rev. jur. Personnes et Famille, n° 9 septembre 2006, pp. 6 et s., spéc. p. 9.

[10] V. Jérôme Leprovaux, « La place de la famille dans la mise en oeuvre du mandat de protection future et du mandat à effet posthume », Rev. jur. Personnes et Famille, n° 9 septembre 2006, pp. 6 et s., spéc. p. 9., Par exemple, un mandat spécial et ne portant que sur des aspects patrimoniaux, pourra se révéler insuffisant en cas d’aggravation de l’état de santé. Pourra-t-on alors remplacer le mandat par une mise sous tutelle ? et qui pourrait demander cette mesure ? Le mandat pourrait-il survivre et coexister avec la tutelle judiciaire, ou sera-t-il considéré comme révoqué de plein droit ? Les principes de nécessité et de subsidiarité, qui gouvernent la réforme, permettent d’apporter des réponses, mais il serait préférable qu’une disposition légale vienne consacrer l’articulation des régimes conventionnel et judiciaire de protection. Ainsi, selon le principe de nécessité, le régime de la tutelle ou celui de la curatelle devrait être appliqué pleinement dès lors que les conditions de leur mise en place sont toutes remplies. Mais, un mandat général pourrait servir de base, à laquelle s’ajouteraient les règles légales plus protectrices, conformément au principe de subsidiarité, qui ne prescrit l’application des règles légales qu’en l’absence de régime conventionnel.