La loi du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption :

LA LOI DU 13 NOVEMBRE 2007 RELATIVE A LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION : QUELLES AVANCEES DU DROIT FRANÇAIS PAR RAPPORT AUX EXIGENCES DU DROIT INTERNATIONAL ?

par

Juliette Lelieur, maître de conférences à l’Université de Rouen

La loi n° 2007-1598 du 13 novembre 2007 a pour objectif de mettre le droit français en conformité avec les exigences du droit international en matière de lutte contre la corruption. Plus précisément, elle organise la transposition des stipulations de quatre accords internationaux dont le législateur français a récemment autorisé la ratification :

- la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe du 27 janvier 1999 (loi autorisant la ratification du 11 février 2005) ;

- la Convention civile sur la corruption du Conseil de l’Europe du 4 novembre 1999 (loi autorisant la ratification du 11 février 2005) ;

- le Protocole additionnel à la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe du 15 mai 2003 (loi autorisant l’approbation du 1^er août 2007)[1] ;

- la Convention contre la corruption des Nations unies du 31 octobre 2003 – encore appelée « Convention de Mérida » (loi autorisant la ratification du 4 juillet 2005)[2].

Avant cette réforme, l’importante loi n° 2000-595 du 30 juin 2000 avait déjà assuré la transposition de deux premières conventions internationales s’attaquant à la corruption : d’une part, la Convention de l’Union européenne relative à la corruption des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaire des Etats membres de l’Union européenne, signée à Bruxelles le 26 mai 1997 ; d’autre part, la Convention de l’Organisation pour la coopération et le développement économiques (OCDE) sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, signée à Paris – où siège l’OCDE – quelques mois après la Convention de l’Union européenne, le 21 novembre 1997[3]. Ces deux accords ont en commun d’appréhender la corruption d’agents publics non français : celle des fonctionnaires des Communautés européennes, des membres des institutions communautaires[4] ou des fonctionnaires des autres Etats membres de l’Union européenne pour la première et celle de tous les agents publics étrangers pour la seconde. On désigne couramment ces formes de corruption par le terme de « corruption transnationale ».

La Convention OCDE a pour particularité de viser exclusivement la corruption active d’agents publics étrangers dans les relations commerciales internationales[5]. Il s’agit par exemple de la corruption de hauts responsables chinois par une entreprise française de fabrication d’armes afin qu’ils ferment les yeux sur la vente de frégates de guerre à Taiwan, ou encore de la corruption de chefs d’Etats africains par des investisseurs pétroliers pour s’assurer l’exploitation de gisements d’or noir. On l’aura compris, ces exemples ne sont pas des hypothèses d’école. La mise en cause récente de dirigeants des entreprises Siemens en Allemagne, BAE Systems au Royaume-Uni et les soupçons pesant depuis peu sur Alstom en France à propos du versement de pots-de-vin destinés à faciliter l’obtention de marchés à l’étranger montrent à nouveau que la corruption d’agents publics (étrangers) est une technique de vente largement pratiquée. Quant à la Convention de l’Union européenne, elle est d’une part plus compréhensive que la Convention OCDE, dans la mesure où son application n’est ni réservée à la corruption active ni confinée au domaine commercial. Mais elle est, d’autre part, plus étroite : matériellement, la notion de fonctionnaire de la Convention de Bruxelles est plus restrictive que celle d’agent public étranger de la Convention de Paris[6] et, géographiquement, seule la corruption des fonctionnaires des Communautés européennes, des membres des institutions communautaires ou des fonctionnaires des autres Etats membres de l’Union européenne est visée par l’incrimination européenne.

Pour bien comprendre l’enjeu de ces conventions, il faut avoir présente à l’esprit la différence fondamentale qui distingue la lutte contre la corruption nationale de la lutte contre la corruption transnationale. Par l’incrimination de corruption nationale, un Etat entend protéger l’intégrité de ses agents publics et veiller au maintien d’une concurrence économique saine sur son territoire. En matière de corruption transnationale, les réalités sont tout autres. L’intégrité des agents publics étrangers n’est pas nécessairement le souci premier des Etats exportateurs ou/et investisseurs à l’étranger. Quant au maintien d’une concurrence saine sur les marchés internationaux, il a des avantages incontestables comme celui de permettre un développement économique juste et durable au niveau mondial ; mais il faut pour cela que les droits nationaux des pays exportateurs et investisseurs à l’étranger exercent la même sévérité face au phénomène corrupteur, en particulier vis-à-vis de leurs entreprises nationales agissant sur les marchés internationaux. Si par exemple un seul Etat exportateur incrimine la corruption d’agents publics étrangers, comme c’était le cas des Etats-Unis dès 1977[7], les entreprises de ce pays risquent de perdre des marchés contre leurs rivales étrangères qui, elles, restent libres de verser des pots-de-vin au regard de leur législation nationale. D’où l’intérêt d’une convention internationale, qui enjoint les Etats signataires de combattre la corruption simultanément et à efficacité égale[8]. En France, l’incrimination de la corruption transnationale a vu le jour grâce à la transposition des deux conventions de 1997 par la loi du 30 juin 2000.

Quelques années plus tard, la loi n° 2005-750 du 4 juillet 2005 – de portée plus modeste que celle du 30 juin 2000 – a étendu la répression à la corruption d’agents non publics, ainsi que le requiert des Etats membres de l’Union européenne la décision-cadre du 22 juillet 2003 relative à la corruption dans le secteur privé. Ont ainsi été adoptés les articles 445-1 à 445-4 du code pénal.

En 2007, une nouvelle réforme législative s’imposait pour introduire les prescriptions des quatre nouveaux accords dans la législation française, en particulier celles de la Convention pénale du Conseil de l’Europe et de la Convention de Mérida qui préconisent des mesures de lutte contre la corruption encore étrangères au droit français. S’il n’est pas question de détailler ici le contenu de ces textes, une présentation sommaire de leurs principales avancées par rapport aux conventions de l’Union européenne et de l’OCDE est nécessaire.

On recense, grosso modo, six grandes nouveautés :

- premièrement, par rapport à la Convention OCDE, les nouvelles incriminations dépassent le champ des relations commerciales internationales. Il peut s’agir de corruption transnationale dans le domaine du sport, de la justice, de la culture et des arts, pour l’accès à une qualification ou à profession, l’énumération n’étant évidemment pas limitative ;

- deuxièmement, toujours par rapport à la Convention OCDE, les incriminations comprennent systématiquement non seulement la corruption active, mais également la corruption passive d’agents publics étrangers. Ainsi la Convention pénale du Conseil de l’Europe et la Convention de Mérida invitent les Etats à appréhender pénalement le fait pour un agent public étranger d’être corrompu, comme le fait déjà la Convention de Bruxelles dans le cadre de l’Union européenne ;

- troisièmement, en ce qui concerne les agents publics d’organisations internationales, l’incrimination de la Convention de Bruxelles – propre aux institutions des Communautés européennes – est étendue par la Convention pénale du Conseil de l’Europe aux fonctionnaires, agents contractuels et membres d’assemblées parlementaires de toute organisation internationale publique ou supranationale dont est membre l’Etat partie. La Convention de Mérida se préoccupe également de la corruption des fonctionnaires d’une organisation internationale publique, mais uniquement dans son aspect actif et dans le cadre du commerce international. L’affaire des paiements illicites dans le cadre du programme de l’ONU « pétrole contre nourriture » envers l’Irak a montré que l’incrimination de procédés destinés à détourner de l’argent au profit d’agents publics internationaux n’est pas superflue ;

- quatrièmement, la Convention pénale du Conseil de l’Europe vise le trafic d’influence actif et passif, l’influence pouvant être exercée sur des agents publics ou membres d’assemblées publiques nationaux, étrangers ou internationaux. La Convention de Mérida se limite pour sa part au trafic actif et passif d’influence concernant un agent public national ;

- cinquièmement, le droit international se préoccupe désormais de l’efficacité des enquêtes en matière de corruption. La Convention de Mérida invite ainsi les Etats à permettre le recours à des techniques spéciales d’enquête telles que les livraisons surveillées, la surveillance électronique et les opérations d’infiltration, thématique que la Convention pénale du Conseil de l’Europe évoque également, mais plus succinctement ;

- enfin, sixièmement, la Convention de Mérida comporte un chapitre particulièrement novateur en matière de coopération internationale en vue du recouvrement des avoirs issus du crime. Il s’agit d’améliorer la prévention et la détection des transferts du produit du crime, puis d’organiser la coopération internationale aux fins de confiscation et de restitution de ces avoirs.

En transposant une bonne part des stipulations nouvelles, la loi du 13 novembre 2007 permet au droit français de réaliser des progrès contre la corruption, que nous analyserons dans la première partie de cette intervention (I). Mais la réforme présente également des lacunes, qui feront l’objet du second temps de l’étude (II).

I. Les progrès réalisés par la réforme

La loi du 13 novembre 2007 ajoute une série de nouvelles infractions au code pénal français (A). Par ailleurs, elle procède à certaines adaptations de la législation existante en dehors du domaine du droit pénal de fond (B).

A. La création de nouvelles infractions

L’état du droit français avant la réforme du 13 novembre 2007 peut être présenté à l’aide d’un tableau[9] recensant les incriminations des différentes formes de corruption et de trafic d’influence[10]. Il apparaît ainsi que les lacunes essentielles se situent du côté du trafic d’influence, qui n’est réprimé que lorsque l’influence réelle ou supposée est exercée sur un membre d’une autorité ou d’une administration publique française. Mais l’on constate également que la corruption passive d’agents publics étrangers autres que ceux de l’Union européenne n’est pas incriminée.

La loi du 13 novembre 2007 introduit plusieurs nouvelles infractions pour l’aspect actif comme pour l’aspect passif de la corruption et du trafic d’influence[11]. Du côté actif, trois incriminations voient le jour : le trafic actif d’influence sur les agents publics des organisations internationales (nouvel article 435-4 du code pénal, ci-après « CP ») ; le trafic actif d’influence sur les agents d’une juridiction internationale (nouvel article 435-10 CP) ; enfin, dans le but d’aligner la répression de l’influence illicite pratiquée envers les agents de justice nationaux sur celle qui s’exerce sur les agents de justice internationaux, un nouvel article 434-9-1 CP introduit le trafic actif d’influence sur les agents de justice français. Conformément aux prescriptions du protocole additionnel à la Convention pénale du Conseil de l’Europe, la corruption et le trafic d’influence concernant des arbitres ou des jurés sont englobés dans les infractions correspondantes portant sur les agents de justice. Du côté passif, il faut d’abord mentionner l’élargissement de la corruption passive d’agents publics à tous les agents publics étrangers et internationaux (nouvel article 435-1 CP – auparavant, cette disposition visait seulement les fonctionnaires et membres des institutions des Communautés européennes et les fonctionnaires des Etats membres de l’Union européenne). Par ailleurs, le nouvel article 435-7 CP incrimine la corruption passive des agents de justice étrangers et internationaux, y compris celle des arbitres et jurés. En ce qui concerne le trafic d’influence, sont adoptées deux nouvelles dispositions visant le trafic passif d’influence sur les agents publics internationaux et les agents des juridictions internationales (respectivement les nouveaux articles 435-2 et 435-8 CP).

L’utilité des nouvelles incriminations situées du côté passif mérite d’être interrogée. L’Etat français a-t-il vraiment l’intention de poursuivre et de réprimer les agents publics étrangers corrompus, ainsi que les trafiquants exerçant leur influence sur des agents publics étrangers ? Il serait sans doute naïf de le croire, tant au regard des difficultés diplomatiques que de telles actions répressives pourraient poser que des obstacles aux poursuites créés par la protection –immunitaire notamment – qu’assurent les Etats à leurs agents publics contre les poursuites judiciaires étrangères. En revanche, l’incrimination de ces comportements est extrêmement utile en matière d’entraide judiciaire internationale. Elle permet en effet de satisfaire à l’exigence de double incrimination qui, mis à part pour le mandat d’arrêt européen à propos de certaines infractions, est indispensable à l’octroi de toute mesure d’entraide judiciaire aux autorités étrangères qui la requièrent. Ainsi, les autorités françaises seront désormais en mesure d’accorder l’entraide judiciaire aux Etats désireux de sanctionner leurs agents publics corrompus – par des corrupteurs français notamment.

Par ailleurs, deux autres nouvelles incriminations inspirées de l’article 25 de la Convention de Mérida, relatif aux entraves au bon fonctionnement de la justice [12], sont ajoutées au code pénal. Il s’agit en premier lieu de la subornation de témoin dans le cadre d’une procédure judiciaire engagée dans un Etat étranger ou devant une cour internationale, qui est introduite à l’article 435-12 CP en écho à l’infraction de l’article 434-15 CP visant les procédures judiciaires françaises. En second lieu, le nouvel article 435-13 CP réprime les menaces et actes d’intimidation envers un agent participant à l’activité judiciaire d’un Etat étranger ou d’une cour internationale. Cette dernière disposition est le pendant de l’article 433-3 CP relatif à la même infraction commise à l’égard d’une personne exerçant une fonction publique en France[13].

avant la loi du 13 novembre 2007

		Corruption	Trafic d’influence
Actif	Sur un agent public français (corruption) Sur une autorité ou une administration publique française (trafic d’influence)	Art. 433-1 (al. 1, 1° : fait de proposer ; al. 2 : fait de céder à une sollicitation)	Influence exercée par un agent public : Art. 433-1 (al. 1, 2° : fait de proposer ; al. 2 : fait de céder à une sollicitation)
			Influence exercée par quiconque : Art. 433-2, al. 2
	Sur un agent de justice français	Art. 434-9 al. 2
	Sur un fonctionnaire de l’UE ou d’un Etat membre de l’UE	Art. 435-2
	Sur un agent public étranger ou international	Art. 435-3
	Sur un agent de justice étranger ou international	Art. 435-4
	Sur un particulier	Art. 445-1
Passif	Par un agent public français (corruption) Par une autorité ou une administration publique française (trafic d’influence)	Art. 432-11, 1°	Influence exercée par un agent public : Art. 432-11, 2°
		Art. 432-11, 1°	Influence exercée par quiconque : Art 433-2, al. 1
	Par un agent de justice français	Art. 434-9 al. 1
	Par un fonctionnaire de l’UE ou d’un Etat membre de l’UE	Art. 435-1
	Par un agent public étranger ou international
	Par un agent de justice étranger ou international
	Par un particulier	Art. 445-2

depuis la loi du 13 novembre 2007

		Corruption	Trafic d’influence
Actif	Sur un agent public français (corruption) Sur une autorité ou une administration publique française (trafic d’influence)	Art. 433-1	Influence exercée par agent un public : Art. 433-1
		Art. 433-1	Influence exercée par quiconque : Art. 433-2, al. 2
	Sur un agent de justice français	Art. 434-9 al. 2	Art. 434-9-1
	Sur un agent public de l’UE ou d’un Etat membre de l’UE	Art. 435-3 (ex- art. 435-2) (suppression de la distinction entre les Etats étrangers de l’UE et les autres Etats étrangers)	Sur les agents publics internationaux uniquement : Art. 435-4
	Sur un agent public étranger ou international
	Sur un agent de justice étranger ou international	Art. 435-9 (ex- art. 435-4)	Sur les agents d’une cour internationale uniquement : Art. 435-10
	Sur un particulier	Art. 445-1
Passif	Par un agent public français (corruption) Par une autorité ou une administration publique française (trafic d’influence)	Art. 432-11, 1°	Influence exercée par un agent public : Art. 432-11, 2°
		Art. 432-11, 1°	Influence exercée par quiconque : Art 433-2, al. 1
	Par un agent de justice français	Art. 434-9 al. 1
	Par un fonctionnaire de l’UE ou d’un Etat membre de l’UE	Art. 435-1
	Par un agent public étranger ou international	Art. 435-1 (suppression de la distinction entre les Etats étrangers de l’UE et les autres Etats étrangers)	Sur les agents publics internationaux uniquement Art. 435-2
	Par un agent de justice étranger ou international	Art. 435-7	Sur les agents d’une cour internationale uniquement : Art. 435-8
	Par un particulier	Art. 445-2

B. L’adaptation du droit existant

La loi du 13 novembre 2007 apporte au code pénal une multitude de petites modifications destinées à améliorer la qualité rédactionnelle des incriminations existantes, mais n’emportant pas de changement décisif[14]. De manière sélective, notre attention portera sur trois catégories d’innovations extérieures au code pénal, dont la première concerne le code de procédure pénale, la deuxième le code général des collectivités territoriales et la troisième le code du travail.

Le code de procédure pénale (ci-après « CPP ») est d’abord amendé dans son chapitre relatif aux techniques spéciales d’enquêtes en matière de criminalité et délinquance organisées. Un nouvel article 706-1-3 prévoit que les dispositions sur la surveillance et l’infiltration (articles 706-80 à 706-87 CPP), les interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications et les sonorisations et fixations d’images de certains lieux ou véhicules (articles 706-95 à 706-103 CPP), sont désormais applicables aux délits de corruption. S’il est vrai que le critère d’application retenu par le législateur pour l’application de ces mesures lors de leur création par la loi du 9 mars 2004, la criminalité ou délinquance « organisée », n’englobe pas a fortiori la corruption[15], il faut prendre en considération deux réalités de la pratique. Premièrement, les grosses affaires de corruption en matière commerciale – transnationale ou non – dépendent souvent d’une organisation certaine[16]. Deuxièmement, l’enquête de corruption, infraction occulte par excellence, reste extrêmement difficile à mener[17] ; or, les mesures d’enquête dont il est question peuvent contribuer à remédier à cette situation. Du reste, le caractère occulte de la criminalité n’est-il pas mieux à même de justifier le recours à des techniques spéciales d’enquête que le critère de l’organisation ?

Le recours aux nouvelles techniques d’enquête n’est pas la seule adaptation du code de procédure pénale. Celui-ci est également modifié en son article 689-8, de sorte que le champ d’application de la compétence universelle des tribunaux français est étendu aux nouvelles infractions de la loi du 13 novembre 2007. Toutefois, l’extension ne concerne que les infractions de corruption, le trafic d’influence et les entraves au bon fonctionnement de la justice demeurant exclus. De plus, la liste des personnes pouvant être jugées en France au titre de la compétence universelle n’est pas allongée. Il en résulte que restent à l’abri des poursuites fondées sur ce chef de compétence, pour la corruption passive, les agents publics non français autres que les fonctionnaires des Communautés européennes (art. 689-8, 1° et 2° CPP). Pour ce qui est de la corruption active, sont préservées de la compétence universelle des tribunaux français les personnes de nationalité étrangère sauf dans l’hypothèse particulière où elles appartiennent à la fonction publique française (art. 689-8, 2° CPP), ou si – hypothèse plus probable – elles ont commis l’infraction à l’encontre d’un ressortissant français (art. 689-8, 3°)[18].

Enfin, toujours en matière procédurale, la loi du 13 novembre 2007 simplifie la répartition des compétences entre les juridictions françaises. L’article 704 CPP, qui prévoit la compétence des juridictions spécialisées dans le ressort de chaque cour d’appel pour la corruption des fonctionnaires et membres des Communautés européennes ainsi que des fonctionnaires des Etats membres de l’Union européenne – compétence concurrente par rapport à la compétence de base résultant des articles 43, 52 et 383 CPP –, n’est plus applicable à ces infractions. En contrepartie, la compétence des juridictions de Paris résultant de l’article 706-1 CPP vise désormais toutes les infractions de corruption et de trafic d’influence transnationales (articles 435-1 à 435-10 CP selon les termes de la loi de 2007). Il faut voir dans cette rationalisation des compétences un progrès, les juridictions parisiennes étant plus expérimentées pour traiter des affaires financières internationales complexes.

En ce qui concerne le code général des collectivités territoriales, l’application de l’article L. 1414-4 qui exclut les personnes condamnées définitivement à certaines infractions de la possibilité de soumissionner à un contrat de partenariat, est élargie à toutes les nouvelles infractions de corruption active et trafic actif d’influence introduites par la loi du 13 novembre 2007[19]. Cette mesure pouvant avoir un impact très dissuasif, elle ne doit pas être négligée.

Quant au code du travail, il confère dans un titre VI relatif à la corruption, créé pour l’occasion au sein de son livre préliminaire, une protection nouvelle aux personnes ayant relaté de bonne foi soit à leur employeur, soit aux autorités judiciaires ou administratives, des faits de corruption dont elles ont eu connaissance dans l’exercice de leurs fonctions. L’article L. 1161-1 du code du travail introduit ainsi en droit français les prescriptions de l’article 9 de la Convention civile sur la corruption du Conseil de l’Europe. La protection concerne les salariés, mais également les personnes se trouvant en phase de recrutement ou d’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise. Quant à l’objet de la protection, elle consiste en l’interdiction de sanctionner, licencier ou de discriminer directement ou indirectement la personne. Le deuxième alinéa de la disposition ajoute qu’une rupture de contrat qui résulterait d’une dénonciation de faits de corruption serait nulle de plein droit. Est enfin prévu, au troisième alinéa, le renversement de la charge de la preuve en cas de litige : dès lors que la personne établit des faits permettant de présumer qu’elle a relaté des faits de corruption, la partie défenderesse doit prouver que la décision défavorable à cette personne est « justifiée par des éléments objectifs étrangers » à ses déclarations ou à son témoignage.

Ce nouveau mécanisme protecteur vient renforcer les dispositifs d’alerte professionnelle d’inspiration nord-américaine mis en place dans certaines entreprises pour faciliter les dénonciations anonymes. Il n’ouvre pas la porte à la délation, puisque seules les dénonciations de bonne foi donnent lieu à la protection du nouvel article L. 1161-1 du code du travail. Il apporte ainsi une réponse aux inquiétudes du Groupe de travail de l’OCDE contre la corruption qui, au regard du faible nombre de dénonciations par des salariés des entreprises françaises en matière de corruption et autres délits de la vie des affaires, avait recommandé à la France d’introduire des « mesures de protection plus fortes pour les salariés qui révèlent des faits suspects de corruption, de façon à encourager ces personnes à déclarer de tels faits sans la crainte de représailles de licenciement »[20].

Les progrès apportés par la loi du 13 novembre 2007 sont donc réels. Pour autant, la réforme n’est pas exempte de lacunes.

II. Les lacunes de la réforme

Une partie des lacunes de la réforme tient au défaut de transposition de certaines stipulations des nouveaux accords liant la France (A). D’autres insatisfactions résultent de l’absence de prise en compte des recommandations des organes de suivi de l’application des conventions de l’OCDE et du Conseil de l’Europe : elles sont d’autant plus regrettables que l’adoption d’une loi sur la corruption fournissait l’occasion idéale de corriger les insuffisantes déjà pointées de longue date (B).

A. Les stipulations internationales non transposées

Contrairement au trafic d’influence commis sur l’agent d’une organisation internationale publique ou d’une juridiction internationale (nouveaux articles 435-2, 435-4, 435-8 et 435-10 CP), le trafic d’influence concernant l’agent public d’un Etat étranger n’est pas porté en incrimination par la loi du 13 novembre 2007. Pourtant, le procédé est bel et bien utilisé dans la pratique. Un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 19 mars 2008 en donne une bonne illustration [21]. Une entreprise allemande, sous-traitante d’une entreprise française de construction de matériel militaire destiné à l’Arabie Saoudite, avait versé de l’argent à un individu afin qu’il exerce son influence auprès de fonctionnaires du ministère français de la défense chargés du contrôle dudit matériel : il s’agissait d’éviter que le contrôle fût trop pointilleux. Du reste, l’article 12 de la Convention pénale du Conseil de l’Europe demande aux Etats parties de réprimer le trafic d’influence visant les agents publics étrangers.

Toutefois, à l’instar de nombreux autres Etats, la France avait formulé une réserve à l’article 12. C’est dans cette logique qu’elle ne transpose pas ses dispositions. En réalité, peu d’Etats punissent le trafic d’influence et, par conséquent, l’infraction dans sa dimension transnationale. Par exemple, le code pénal allemand ne connaît pas cette incrimination. Ainsi, les faits qui ont donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation du 19 mars 2008 n’avaient pas été poursuivis en Allemagne[22]. Or, comme il a été mentionné en introduction[23], il est essentiel en matière de lutte contre la corruption dans le domaine du commerce international – l’argument vaut évidemment pour le trafic d’influence – que tous les Etats exportateurs ou investisseurs à l’étranger exercent simultanément la même sévérité à l’égard de leurs entreprises nationales. A défaut, celles-ci pourraient perdre des marchés face à leurs concurrentes étrangères, ce qu’aucun législateur national ne souhaite… Aussi regrettable cela soit-il, il semble que, pour le trafic transnational d’influence, la situation ne soit pas encore mûre à l’échelle internationale.

Sur un tout autre sujet, il faut constater que la loi du 13 novembre 2007 ne donne nullement écho au chapitre de la Convention de Mérida relatif à la coopération internationale en matière de recouvrement du produit du crime[24]. L’article 51 de cette Convention stipule pourtant que la restitution des avoirs est un « principe fondamental de la présente Convention ». Le rapport du Sénat relatif au projet de loi souligne pour sa part qu’elle est « l’aspect le plus novateur » de la Convention, avant de résumer les mesures concrètes que celle-ci suggère aux Etats d’adopter[25]. Enfin, les articles de presse et reportages télévisés sur les hôtels particuliers, villas ou autres propriétés luxueuses possédés à Paris ou sur la Côte d’Azur par des potentats étrangers ne manquent pas… Il serait grand temps que les autorités françaises se préoccupent sérieusement de cette question.

B. L’absence de prise en compte des recommandations des organes de suivi

Plusieurs accords internationaux relatifs à la lutte contre la corruption sont dotés d’organes de suivi qui veillent à la bonne application des textes par les Etats parties : d’une part, la Convention OCDE, dont la mise en œuvre est placée sous le contrôle du Groupe de travail de l’OCDE contre la corruption[26] ; d’autre part, les deux conventions du Conseil de l’Europe ainsi que le protocole additionnel à la Convention pénale, placés sous l’œil attentif du Groupe européen contre la corruption (GRECO). Il faut préciser que l’évaluation de la France par le GRECO a été partiellement reportée afin de donner aux autorités françaises un délai supplémentaire pour procéder à la transposition des textes du Conseil de l’Europe – chose faite depuis la loi du 13 novembre 2007.

Parmi les recommandations formulées à la France par le Groupe de travail de l’OCDE et le GRECO, trois points essentiels sont à signaler, précisément parce qu’ils auraient mérité d’être pris en considération par le législateur de 2007. Posent en effet de sérieuses difficultés le monopole des poursuites du ministère public en matière de corruption transnationale (1), les restrictions à l’exercice de la compétence personnelle prévues à l’article 113-8 CP (2) et la brièveté du délai de prescription des infractions de corruption (3).

1. Le monopole du Ministère public pour la poursuite de la corruption transnationale

Les anciens articles 435-3 alinéa 3 et 435-4 alinéa 4 CP prévoyaient déjà qu’en matière de corruption transnationale, les poursuites ne pouvaient être exercées qu’à la requête du ministère public[27]. Il s’agit d’une dérogation notable au principe selon lequel, en droit français, la victime peut déclencher l’action publique en se constituant partie civile.

On le sait, la corruption d’agents publics – étrangers ou non – est rarement très éloignée du monde politique. Or, en France, le ministère public n’est pas indépendant du pouvoir exécutif, dans la mesure où il est subordonné hiérarchiquement au Garde des sceaux. Dans ce contexte, le monopole des poursuites du ministère public a été sévèrement apprécié par le Groupe de travail de l’OCDE contre la corruption[28]. Il ouvre en effet la voie à d’éventuelles violations de l’article 5 de la Convention OCDE, selon lequel « les enquêtes et poursuites en cas de corruption d'un agent public étranger (…) ne seront pas influencées par des considérations d'intérêt économique national, les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou l'identité des personnes physiques ou morales en cause ». La doctrine française dénonce également, de manière très pertinente, l’exclusion de la victime dans le mécanisme de déclenchement des poursuites des infractions de corruption transnationale[29].

Il faut donc regretter que la loi du 13 novembre 2007 ne revienne pas sur le monopole des poursuites du ministère public. Plutôt que de corriger les anciens articles 435-3 alinéa 3 et 435-4 alinéa 4 CP, elle transfère en effet leur substance dans le nouvel article 435-6 CP[30]. Il a été remarqué dans la première partie de ce colloque que le législateur actuel était très enclin à œuvrer en faveur des victimes, voire tendait à s’engager dans la voie de la « sublimation » de la victime. Force est pourtant de constater que ce n’est pas le cas en matière de corruption transnationale… Or, s’il existe un domaine dans lequel la nécessité de rendre son rôle à la victime est effective et incontestable, c’est bien celui-là !

2. Les restrictions à l’exercice de la compétence personnelle

Le code pénal subordonne en son article 113-8 la compétence personnelle – active et passive – des tribunaux français pour les délits commis à l’étranger à l’existence d’une requête du ministère public. De surcroît, cette requête « doit être précédée d'une plainte de la victime ou de ses ayants droit ou d'une dénonciation officielle par l'autorité du pays où le fait a été commis ». Ainsi, les délits de corruption transnationale commis par un ressortissant français hors du territoire français – l’hypothèse est courante dans le cadre des investissements d’entreprises françaises à l’étranger –, ne peuvent être poursuivis en France que lorsqu’une victime a porté plainte ou si les autorités du pays de commission de l’infraction ont officiellement dénoncé les faits aux autorités françaises.

Cette situation résulte certes du régime général de la compétence personnelle, contrairement au problème du monopole des poursuites du ministère public engendré par une dérogation législative. Pour autant, faut-il rappeler qu’en matière de corruption, la victime telle le contribuable, l’usager d’équipements défectueux, les entreprises évincées lors de l’attribution d’un marché dans l’ignorance qu’un concurrent a versé un pot-de-vin, reste souvent une victime « aveugle » ? Et peut-on raisonnablement croire que les autorités d’un pays dont un agent public potentiellement très haut placé dans la hiérarchie de l’Etat – voire le chef de l’Etat ou un membre du gouvernement – est corrompu par une entreprise française, disposent de l’indépendance suffisante pour dénoncer les faits à la justice française ? Le Groupe de travail de l’OCDE avait pointé la difficulté[31] et les praticiens y sont confrontés, mais la loi du 13 novembre 2007 n’apporte pas de réponse.

3. La prescription de l’action publique

En comparaison avec les règles en vigueur dans les autres Etats membres du Conseil de l’Europe et de l’OCDE, le délai français de prescription de trois ans est particulièrement court. Aussi les instances de suivi de ces deux organisations ont-elles à plusieurs reprises recommandé à la France d’allonger ce délai[32]. Cependant, sur ce point encore, la loi du 13 novembre 2007 reste muette. Il faut signaler toutefois deux développements récents qui avancent deux solutions distinctes.

D’un côté, l’arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 19 mars 2008[33] – déjà évoqué plus haut – applique au trafic d’influence la jurisprudence bien connue selon laquelle, en cas de dissimulation, le départ de l’écoulement du délai de prescription est reporté « à partir du jour où l’infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant l’exercice des poursuites ». Appliquée de longue date en matière d’abus de confiance et d’abus de bien social, cette solution pourra difficilement rester sans influence sur la prescription de la corruption, tant le trafic d’influence et la corruption sont des infractions proches. L’évolution jurisprudentielle ainsi réalisée va donc dans le sens du rapprochement du droit français par rapport aux exigences du droit international.

De l’autre côté, le rapport Coulon sur la dépénalisation de la vie des affaires remis au Garde des sceaux en janvier 2008 suggère d’allonger le délai de prescription pour la corruption et le trafic d’influence à sept ans, d’une part, mais aussi, d’autre part, d’exclure que le délai commence à courir à une date ultérieure à celle de la commission de l’infraction. Il reste à voir si ces propositions seront adoptées, en particulier la seconde qui remet en cause la jurisprudence du 19 mars 2008.

[1] Pour ces trois premiers accords, les instruments de ratification français ont été déposés au Conseil de l’Europe le 25 avril 2008.

[2] L’instrument de ratification a été déposé par la France le 11 juillet 2005.

[3] Sur cette Convention, voir The OECD Convention on Bribery – A commentary, dir. M. Pieth, L. A. Low et P. J. Cullen, Cambridge University Press, 2006 et J. LELIEUR et M. Pieth, « Dix ans d’application de la Convention OCDE contre la corruption transnationale », Dalloz 2008, p. 1086 et s.

[4] Il s’agit des membres de la Commission européenne, du Parlement européen, de la Cour de justice et de la Cour des comptes.

[5] Sur les motifs de cette approche très ciblée, voir M. Pieth, « Introduction », in The OECD Convention on Bribery – A commentary, précité, p. 3 et s., spéc. p. 5-6 et p. 20 et s ; J. LELIEUR et M. Pieth, art. cité, p. 1086-1087.

[6] I. Zerbes, « Article 1. The offence of bribery of foreign public officials », in The OECD Convention on Bribery – A commentary, précité, p. 45 et s., spéc. p. 56 et s.

[7] Date d’adoption du Foreign Corrupt Practices Act ; M. Pieth, op. cit., p. 7 et s.

[8] Voir la notion d’équivalence fonctionnelle ancrée dans la Convention OCDE, M. Pieth, op. cit., p. 27 et s.

[10] Le trafic d’influence est une infraction voisine de la corruption qui suppose l’existence d’un tiers auprès duquel est exercé une influence réelle ou supposé par un individu, le trafiquant passif, que rémunère le trafiquant actif qui espère bénéficier d’un avantage indu procuré par le tiers.

[12] L’article 25 de la Convention de Mérida est lui-même issu de l’article 23 de la Convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée, adoptée à New York le 15 novembre 2000 – également connue sous le nom de « Convention de Palerme ».

[13] Ces deux textes ne sont pas reproduits dans les tableaux des pages suivantes.

[14] Voir sur ces questions l’excellente analyse de M. SECONDS, « A propos de la onzième réécriture des délits de corruption », Dalloz 2008, p. 1068, spéc. p. 1069-1070.

[15] Ph. Conte, « Le régime procédural de la criminalité organisée étendu à la corruption : l’exception tendrait-elle à devenir la règle ? », Droit pénal 2008, Etude n° 1.

[16] En ce sens, la Convention de Palerme relative à la criminalité transnationale organisée (voir supra, note n° 12) vise explicitement la corruption en son article 8.

[17] Ch. MIRABEL, « L’enquête de corruption », AJ Pénal 2006, p. 197 et s.

[18] Il peut paraître que la dernière hypothèse est déjà couverte par la compétence personnelle passive de l’article 113-7 CP. Mais il est intéressant de constater que, dans le cas de la compétence universelle, la restriction de l’article 113-8 CP ne s’applique pas (sur les problèmes posés par cette disposition, voir infra, p. 18).

[19] En écho, l’article 4 de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat est modifié dans les mêmes termes.

[20] Recommandation n° 5 du rapport de phase 2 sur la France (voir p. 13-17 et p. 56 de ce rapport, qui peut être consulté sur www.oecd.org, rubrique « Lutte contre la corruption »).

[21] Cass. crim. 19 mars 2008, pourvoi n° 07-82124, publié au bulletin.

[22] L’Allemagne n’a d’ailleurs pas ratifié la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe.

[24] Voir également les articles 13 et 14 de la Convention de Palerme (précitée).

[25] Rapport du sénateur Hugues Portelli, session ordinaire de 2007-2008, document n° 51, annexe du procès-verbal de la séance du 24 octobre 2007, p. 30.

[26] Pour de plus amples informations sur ce groupe, voir J. LELIEUR et M. Pieth, article cité, p. 1087-1089 et p. 1091.

[27] La restriction ne s’applique pas aux poursuites engagées sur le fondement des anciens articles 435-1 et 435-2 CP, relatifs à la corruption de fonctionnaires des Communautés européennes, des membres des institutions communautaires ou des fonctionnaires des autres membres de l’Union européenne.

[28] Voir la recommandation n° 8 du rapport de phase 2 sur la France (p. 27-30 et p. 56 du rapport, source cf. note n° 20).

[29] M. SECONDS, article cité, p. 1074-1075; Ch. CUTAJAR, « Le droit à réparation des victimes de la corruption ; plaidoyer pour la reconnaissance d’un statut des victimes de la corruption », Dalloz 2008, p. 1081 et s., spéc. p. 1082-1083;

[30] L’exclusion de la restriction au cas de poursuites relatives à la corruption d’agents publics des Etats membres et des institutions de l’Union européenne est préservée.

[31] Rapport de phase 1 sur la France, p. 17, source cf. note n° 20.

[32] Pour plus d’informations, voir J. LELIEUR, « La prescription des infractions de corruption », Dalloz 2008, p. 1076 et s., spéc. p. 1077 et p. 1080.