LA
DEPENALISATION DU DROIT DES AFFAIRES
par
Marie-Odile
Hubschwerlin, doctorante de l’Université Robert-Schuman
Le 30 août 2007, lors de
l’université d’été du MEDEF, Nicolas SARKOZY a annoncé vouloir lutter contre
une « pénalisation excessive du droit des affaires », qui
constituerait une source d’insécurité juridique et handicaperait l’esprit
d’entreprise.
Divers gouvernements ont
déjà entrepris une dépénalisation du droit des sociétés et de la concurrence.
La Garde des Sceaux
chargée de « soumettre des propositions afin de limiter le risque pénal
des entreprises et d’envisager des modes de régulation plus adaptés à la vie
économique » a donc demandé à Jean-Marie COULON (Premier président
honoraire de la Cour d’appel de Paris), le 4 octobre 2007 de « mener une
réflexion sur l’ensemble des sanctions pénales qui s’appliquent aux entreprises
en matière de droit des sociétés, de droit financier et de droit de la
concurrence » et de « proposer la suppression des sanctions qui sont
inutiles. Il pourra également proposer leur adaptation ou leur remplacement par
des procédures civiles ou commerciales ou par des sanctions administratives,
disciplinaires ou pécuniaires ». Si de telles sanctions coexistent avec
une sanction pénale, « le groupe de travail devra s’interroger sur la
justification de ce cumul et sur la coordination de ces différents types de
sanction »[1].
La réflexion menée par la
commission COULON l’a amenée à envisager trois solutions possibles : la
suppression pure et simple de certaines infractions, la substitution à
certaines sanctions pénales de sanctions de nature différente ou encore le
maintien de ces sanctions pénales, parfois même en augmentant le quantum
des peines envisagées, comme par exemple pour le délit d’initié dont la peine
d’emprisonnement devrait passer de deux à trois ans.
La commission, présidée
par Jean-Marie COULON, a remis son rapport le 20 février 2008[2]. Ce
rapport comporte 30 propositions, concernant la suppression et la modification
d’infractions pénales, la substitution au droit pénal de dispositifs civils ou
l’utilisation de modes alternatifs de poursuite, la mise en œuvre de la norme,
l’articulation entre l’Autorité des marchés financiers et le droit pénal
boursier, l’articulation entre le Conseil de la concurrence et le droit pénal
de la concurrence, les plaintes avec constitution de partie civile, la
prescription, l’attractivité de la voie civile et l’amélioration des règles
relatives à la responsabilité des personnes morales.
Dans un entretien aux Echos,
publié le 20 février 2008, la ministre de la Justice a déclaré qu’elle
retiendra la quasi-totalité des propositions du rapport COULON car selon elle,
ce rapport propose des solutions innovantes et équilibrées[3].
Nous n’allons bien entendu
pas pouvoir étudier en détails toutes ces propositions, nous en évoquerons donc
celles qui nous semblent les plus emblématiques. Nous nous intéresserons
prioritairement à la dépénalisation de certaines infractions, au non-cumul des
sanctions avant que Stéphanie Roth ne vous informe des modifications proposées
par ce rapport quant à la prescription.
Partie 1 : La reconfiguration du champ pénal
Le rapport COULON se
propose de reconfigurer le champ pénal et pour ce faire, il propose tout
d’abord de « désincriminer ».
I)
Les modèles de « désincrimination »
S’intéresser à de tels
modèles nous amènera à étudier les facettes de la
« désincrimination » mais aussi les mécanismes de substitution.
§1 : Les facettes de la « désincrimination »
Celles-ci s’articulent
autour des modes, contraintes mais aussi critères de
« désincrimination ».
A)
Les modes de
« désincrimination »
La
« désincrimination » est la forme la plus visible de dépénalisation[4]. Elle
peut avoir lieu par suppression de la qualification pénale ou par réduction du
périmètre de la qualification.
Cette dépénalisation peut
s’accompagner d’une suppression de l’obligation sanctionnée pour la
qualification supprimée ; il y a alors dépénalisation « sèche »[5] (si
cette norme est jugée par le législateur comme inutile). Elle peut aussi être
accompagnée (quand le législateur estime que la norme est utile mais que sa
sanction est inadéquate) d’une substitution de mécanismes préventifs ou
répressifs civils, administratifs, disciplinaires voire une combinaison de ces
mécanismes.
B)
les contraintes structurelles limitant
la « désincrimination »
« Désincriminer »
n’est pas si simple. En effet, de nombreuses contraintes viennent encadrer ce
travail.
Ces contraintes peuvent
être économiques[6].
En effet, « les entreprises ont besoin de sécurité juridique[7] ».
La protection des entreprises passe souvent par le droit pénal. Ainsi en est-il
de la protection des petites et moyennes entreprises face aux concurrents plus
importants ou de la protection des sous-traitants face aux clients.
Ces contraintes peuvent
aussi être juridiques[8], il en
va ainsi des conventions internationales ou du droit communautaire imposant
certaines obligations sous peine de sanction pénale.
Enfin, ces contraintes
peuvent être éthiques : il ne faut pas toucher aux incriminations
sanctionnant les fraudes. La fraude étant le noyau dur du droit pénal des
affaires, elle ne peut être dépénalisée. C’est pourquoi, les « trois
infraction mères » du droit pénal des affaires (à savoir l’abus de
confiance, l’escroquerie et le faux) doivent être maintenues tout comme leurs
déclinaisons en infractions spécialisées (à savoir le faux en écriture
comptables, l’abus de biens sociaux)[9]. Sans cela, il est à redouter que les citoyens
perdent confiance en le système économique[10].
C)
les critères de la
« désincrimination »
Nous savons désormais
comment s’opère la « désincrimination » et sous quelles conditions.
Il nous reste à étudier les critères de cette « désincrimination ».
Plusieurs moyens ont été
avancés pour permettre de déterminer quelles infractions sont à supprimer.
Le premier de ces moyens est l’utilisation des statistiques de condamnation. Si
une infraction ne donne lieu qu’à un faible nombre de condamnation, il faudrait
le supprimer[11].
Ce critère méconnaît cependant la fonction dissuasive et préventive de certaines
infractions, ainsi « certaines infractions ont une utilité sociale même si
elles ne sont pas appliquées ». En outre, il méconnaît le pourcentage
d’alternatives aux poursuites engagées sur le fondement de ces infractions.
Un autre critère, celui du
concours de qualifications, a été également avancé. Si un texte général et un
spécial répriment le même comportement, pourquoi faire coexister ces deux
normes ? Il faudrait retenir la qualification la plus connue des
acteurs économiques. Ce critère pose cependant un problème de taille : que
faire du principe specialia generalibus derogant ?
Le rapport COULON propose
« de poser de manière claire le principe de l’utilisation de l’infraction
spéciale et non de l’infraction générale en cas de concours[12] ».
Un autre critère suggère
que soient dépénalisés certains comportements car des comportements
quasi-identiques ont déjà été supprimés pour d’autres formes de société[13].
Ex : l’omission de la
mention « à participation ouvrière » sur tous les actes et documents
émanant de la société en cas d’émission d’actions de travail qui a disparu pour
certaines formes de société.
A également été proposé le
seuil. Ainsi serait pris en compte l’intérêt de la société en fonction de sa
taille et de sa structure[14]. Cette
conception pourrait avoir des effets pervers tels que le non développement de
certaines entreprises ne voulant pas être soumises à ces obligations. En outre,
les intérêts des tiers sont toujours les mêmes, quelle que soit la taille de
l’entreprise.
§2 : les mécanismes de substitution
Lorsqu’il n’y a pas
dépénalisation « sèche », il y a substitution à la sanction pénale
d’une ou plusieurs sanctions civile, administrative ou disciplinaire. Ces
substitutions peuvent prendre la forme, par exemple, d’amendes civiles,
d’injonctions de faire, de nullités ou encore de sanctions administratives.
Le rapport COULON propose
(proposition n°10) même l’instauration de codes de déontologie et
l’amélioration de la formation juridique des entrepreneurs. Ces solutions ne
sont pas des modes de substitution mais permettent de lutter efficacement dans
le monde de l’entreprise aux transgressions des normes[15].
II) Les infractions dépénalisables
Ce travail de réflexion
porte sur le droit des sociétés, de la consommation et de la concurrence.
§1 : La dépénalisation du droit des sociétés
Depuis 2001, plusieurs
lois de dépénalisation ont porté sur le droit des sociétés.
Ex : article 122 de
la loi « NRE »[16],
article 50 de l’ordonnance du 24 juin 2004 relative aux valeurs mobilières[17], etc.
La commission COULON
propose de continuer ce travail de modernisation du droit des sociétés à
travers plusieurs propositions.
Les infractions,
protégeant les actionnaires, créanciers et le marché, ne doivent cependant pas
être supprimées. Tout comme les infractions sanctionnant des comportements
frauduleux[18].
Le rapport COULON propose
ainsi de dépénaliser certaines infractions, en ayant recours aux injonctions
principalement mais aussi aux nullités ou encore à la suppression de
l’infraction. Ainsi, pour l’omission de la déclaration de répartition des parts
dans l’acte de constitution pour une société à responsabilité limitée (article
L. 241-1)[19],
le rapport propose d’avoir désormais recours à une injonction avec astreinte.
En ce qui concerne l’absence d’annexion des pouvoirs ou absence de
procès-verbal pour une société anonyme (article L. 242-15)[20], le
rapport propose de remplacer les sanctions pénales par une nullité relative.
Comme dernier exemple, peut être cité le non-respect des règles
relatives à la réduction de capital (article L. 242-24)[21]. Selon
le rapport COULON, cet article est à supprimer[22].
§2 : la dépénalisation du droit de la consommation[23]
Le rapport COULON précise
que « dépénaliser le droit de la consommation doit […] être limité d’une
part par le caractère d’ordre public de certaines valeurs protégées […] et
d’autre part par la possibilité de mettre en place des mesures d’ordre public
efficaces »[24].
Le droit de la
consommation veut « protéger le faible contre le fort »[25], c’est
pourquoi de nombreux mécanismes ont été mis en place tels que la garantie des
vices cachés, la théorie des clauses abusives et autres rappelés par le
rapport.
Malheureusement la
commission COULON souligne que « le droit civil est impuissant à assurer
la protection des consommateurs en rétablissant correctement l’équilibre avec
les professionnels. Les raisons de cette impuissance sont bien connues :
les remèdes du Code civil sont généralement inaccessibles pour les
consommateurs car ils supposent des actions en justice exercées
individuellement après la conclusion du contrat et souvent même après
l’exécution du contrat »[26]. Le
ratio coût/bénéfice d’une telle action tourne en effet souvent à la défaveur du
consommateur lambda.
En outre, une seule action pourrait régler le problème rencontré par le demandeur mais ne servirait pas la communauté dans son ensemble.
L’action de groupe[27] aurait donc tout son sens dans une telle situation. Le rapport prévoit d’ailleurs une telle action. On substituerait à la voie pénale une voie civile.
Cette action présente de
nombreux avantages, elle réduit les coûts pour chaque membre du groupe, elle
permet à ces personnes d’agir car seules, elles ne l’auraient sûrement pas fait
(faible montant en jeu, association de consommateurs qui pilote l’action, etc.)[28].
Du point de vue de la
dépénalisation, elle présente un double avantage[29] :
elle permet en cas de « désincrimination » d’agir tout de même (au
civil) et s’il n’y a pas « désincrimination », elle permet une
dépénalisation en rendant plus attractive la voie civile par rapport à la voie
pénale (cf : faiblesse des coûts)[30].
Cependant, la ministre de la Justice semble réfuter une telle proposition car
craint qu’une telle action ne déstabilise la vie économique[31].
La sanction pénale en cas
de pratiques commerciales frauduleuses, tout comme en cas de mise en danger de
la sécurité ou de la santé des consommateurs, est néanmoins indispensable. Pour
autant et comme le rappelle le rapport, « la sanction [doit être]
proportionnée à la gravité de l’infraction et adaptée à l’intérêt sauvegardé
par l’incrimination »[32].
Le rapport COULON propose
de dépénaliser certaines infractions sous certaines conditions[33]. Il
envisage notamment de supprimer l’infraction ou d’y substituer la plupart du
temps une sanction civile et dans certains cas une sanction administrative.
Ainsi il envisage, par exemple, une suppression de l’incrimination en ce qui
concerne les fraudes à l’appellation d’origine contrôlée (article L.
115-16)[34] car les
fraudes les plus importantes peuvent donné lieu à des poursuites sur le
fondement de tromperie (la tentative est alors punissable) et pour les autres
cas, le recours à une nullité de plein droit de la vente pourrait suffire. Pour
la publicité sur une opération commerciale réglementée (article L. 121-15)[35], le
rapport prévoit la possibilité de fermeture administrative préfectorale. Enfin,
et comme dernier exemple, nous pouvons citer la loterie publicitaire
illicite (articles L. 121-36 et –41)[36] pour
laquelle le rapport préconise la suppression de l’incrimination[37].
§3 : la dépénalisation du droit de la concurrence
Comme le précise le
rapport COULON, « un certain nombre de [ces] dispositions [du droit de la
concurrence] peuvent faire l’objet d’une dépénalisation, mais la voie civile
alternative n’apparaît pas être la réponse la plus adaptée. […] Aussi est-il
nécessaire dans certains cas de prévoir une sanction qui pourrait être
prononcée par une autorité administrative[38] »[39].
Plutôt que de créer une
nouvelle structure, ce qui aurait un coût non négligeable, le Conseil de la
concurrence[40],
compétent en matière de régulation des relations commerciales, paraît
parfaitement à même de connaître des contentieux issus du non-respect des
règles édictées dans les relations entre professionnels et non-professionnels
ou des professionnels entre eux.
Le groupe de travail a envisagé nombre d’infractions au droit de la concurrence qui pourraient donner lieu à dépénalisation avec transfert au Conseil de la concurrence, comme par exemple la revente à perte (article L. 442-2) mais pour toutes ces infractions, une alternative aux poursuites existe déjà, à savoir la transaction pénale.
Force est donc de
constater que dans de nombreux cas, les sanctions pénales coexistent avec les
sanctions administratives. Or l’une des missions confiées par la Garde des
Sceaux au groupe de travail est de limiter au maximum ces cas de cumul.
Partie II : Limiter le cumul d’instruments répressifs
Pour ce faire, il faudrait
favoriser les mécanismes transactionnels mais aussi limiter le cumul entre
sanctions administratives et pénales.
I)
Limiter le cumul entre sanctions pénales
et sanctions administratives
« Le cumul des
sanctions pénales et administratives, qui existe notamment s’agissant des
sanctions prononcées par l’Autorité des marchés financier et le Conseil de la
concurrence, fait l’objet de vives critiques, même si cette situation a été
juridiquement validée par le Conseil constitutionnel, sous réserve du principe
de proportionnalité[41] ».
Cette situation de cumul
présente de nombreux inconvénients. En effet, les coûts sont plus importants.
En outre, « les autorités administratives indépendantes concernées, et
notamment l’Autorité des marchés financier, sont accusées d’avoir un rôle
quasi-pénal sans disposer des garanties attachées à la procédure pénale, et il
est reproché au juge pénal la méconnaissance de ces matières techniques, la
faiblesse des sanctions prononcées ainsi que la lenteur de ses
procédures »[42].
C’est pourquoi, le rapport
formule la proposition n° 12 « améliorer la formation et la
professionnalisation des magistrats en matière économique et financière ».
La seule solution pour la
commission COULON est dès lors « la suppression de ce cumul de
sanctions » mais il faut faire une différence entre Conseil de la
concurrence et Autorité des marchés financiers.
§1 : Cumul de sanctions et Conseil de la concurrence
« Jusqu’à la loi du 9
mars 2004, il n’existait pas réellement de cumul entre sanctions pénales et
sanctions prononcées par le Conseil de la concurrence, car ce dernier sanctionnait
les personnes morales, le juge pénal prononçant pour sa part des sanctions à
l’encontre des personnes physiques »[43]. C’est
donc la loi Perben II, qui en instaurant la généralisation de la responsabilité
des personnes morales à entraîner un cumul des sanctions à leur encontre.
Sans vouloir supprimer la
sanction administrative, le groupe de travail suggère (dans sa proposition n°
18) de « prévoir une exception à la généralisation de la responsabilité
des personnes morales, en prévoyant que l’article L. 420-6 ne leur soit pas
applicable, du fait de l’existence d’une procédure de sanction administrative
confiée au Conseil de la concurrence »[44].
La sanction pénale[45]
perdurerait donc pour les personnes physiques et le rapport conseille de revoir
le montant de l’amende à la hausse afin d’être plus dissuasif[46].
§2 : Cumul de sanctions et Autorité des marchés financiers
Le rapport constate que
« le droit boursier est […] probablement le principal domaine concerné par
le cumul, les infractions boursières constituant à la fois des infractions de
la réglementation de l’Autorité des marchés financiers et des violations de la
loi pénale »[47].
De nombreuses critiques
ont été adressées à l’encontre de la commission des sanctions de l’Autorité des
marchés financiers et le Conseil d’Etat a par ailleurs annulé des décisions de
cette commission en 2007 pour ‘‘défaut d’impartialité d’un membre de la
commission des sanctions’’[48] (des
relations d’affaires, des litiges ou une concurrence avérées leur étant
reprochés[49]).
La commission COULON s’est
donc donné pour mission « de concilier impartialité […], célérité et
compétence technique [ …], en évitant un cumul de poursuites[50] ».
La proposition
n°13 suggère de « supprimer le cumul sanction pénale / sanction
administrative en réformant l’articulation des procédures de l’Autorité des
marchés financiers et des procédures pénales ». Cette proposition vise en
effet à « parvenir à une synthèse de ces deux impératifs […]»[51].
La commission COULON de
travail fait état de la suggestion de nombreux intervenants confiant au juge
pénal les cas d’abus de marché les plus graves et laissant la commission des
sanctions de l’Autorité des marchés financiers compétente pour la répression de
tous les manquements à son règlement général[52].
La commission COULON
énonce également que « s’agissant des faits susceptibles de recevoir à la
fois la qualification de manquement au règlement de l’Autorité des marchés
financiers et d’infraction pénale, [une nouvelle procédure] devrait être
adoptée afin de mettre fin au système actuel de la double sanction[53]».
L’Autorité des marchés
financiers devrait dénoncer au plus vite au parquet les faits susceptibles de
recevoir une qualification pénale[54] ;
l’enquête judiciaire et celle de l’Autorité des marchés financiers devraient
être conduites en parallèle et permettre l’échange d’informations, de pièces et
de demandes d’avis[55] ;
l’Autorité des marchés financiers devrait surseoir à l’engagement de sanctions,
tant que le parquet n’a pas rendu sa décision quant à la suite judiciaire ou
administrative à donner ; le parquet pourrait, suite à l’enquête
judiciaire et à l’avis de l’Autorité des marchés financiers, renvoyer la
procédure à l’Autorité des marchés financiers pour sanction
administrative ; enfin, si cette sanction n’est pas prononcée, le parquet
pourra poursuivre[56].
Afin de contrer les
critiques pouvant exister du fait de l’existence d’une double enquête, la
proposition n°14 du rapport suggère de « développer les synergies entre
enquêtes administratives de l’Autorité des marchés financiers et enquêtes
pénales ». Le rapport propose en effet de créer des équipes communes
d’enquête, placées sous l’autorité du procureur de la République[57].
Cette proposition nous
paraît tout à fait pertinente, les équipes communes d’enquête dans d’autres
domaines, ayant déjà montré leur efficacité. Cela permettrait en outre
d’obtenir une procédure plus rapide en raison des moyens des services
enquêteurs de l’Autorité des marchés financiers mais aussi de leur compétence
technique.
La commission COULON
souhaite également voir apparaître une ‘‘action civile par voie d’intervention
directe’’ afin de préserver au mieux les intérêts de la victime[58].
La proposition n°15 énonce
qu’il serait opportun de « mettre en place un échevinage des juridictions
judiciaires appelées à connaître des contentieux boursiers »[59].
Le rapport COULON
préconise également le recours aux mécanismes transactionnels.
II)
Favoriser les mécanismes transactionnels
Ces derniers doivent être
utilisés dans et hors du champ pénal.
§1 : Etendre les mécanismes alternatifs et transactionnels
De tels mécanismes
semblent opportunément utilisables dans le domaine économique et financier. En
effet, ils permettraient de réserver aux cas les plus graves ou les plus
complexes, le contentieux pénal.
Le rapport COULON précise
d’ailleurs que « l’utilisation de l’ensemble des dispositifs existants
mériteraient d’être généralisée par les parquets. Une circulaire en ce sens
pourrait les inciter à utiliser ces modes alternatifs »[60].
Le rapport COULON propose
donc de généraliser les alternatives aux poursuites pénales (dispositifs prévus
par l’article 41-1 du Code de procédure pénale, composition pénale, transaction
pénale) mais aussi la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.
La transaction[61] a été
introduite en 2005 dans le Code de commerce[62] et dans
le Code de la consommation[63]. Cette
procédure a été étendue par la loi du 3 janvier 2008[64] aux
délits visés par l’article L. 121-1 du Code de la consommation. Elle devrait
être prochainement étendue aux autres délits non punis d’une peine
d’emprisonnement de ce code.
Cette procédure a connu un
véritable essor en raison de ses nombreux avantages : absence d’audience
pénale, d’inscription au casier judiciaire, de publicité et rapidité. Il ne
peut cependant y avoir de recours. La commission COULON y est très favorable à
la condition qu’elle ne porte pas atteinte aux droits des victimes.
§2 : Etendre la transaction en dehors du champ pénal
Le groupe de travail, très
favorable à la transaction, propose même qu’elle soit étendue « aux
poursuites conduites devant certaines autorités administratives indépendantes[65] ».
Il faudrait cependant
prévoir une homologation par l’autorité judiciaire lorsque les faits en cause
pourraient également recevoir une qualification pénale[66].
***
Le rapport COULON a été
très attendu, aussi bien par le gouvernement et le Président de la République
que par ses détracteurs. Ainsi, le syndicat de la magistrature estimait que
Nicolas SARKOZY, en plaidant pour la fin de la ‘‘pénalisation à outrance’’ du
droit des affaires, se montrait « très compréhensif avec les
patrons-voyous »[67]. De
même, Eva JOLY a qualifié, le 4 septembre 2007, de « grave erreur »
ce projet[68].
Ses propositions ont
d’ailleurs été plutôt fraîchement accueillies : Maître METZNER a estimé
que la commission portait mal son nom car rien, selon lui, n’est dépénalisé.
C’est d’ailleurs selon lui tout le contraire si l’on regarde ce qui est
préconisé pour le délit d’initié. Le syndicat de la magistrature estime qu’il y
a de nouvelles ‘‘citadelles d’impunité’’, que la justice sera rendue en
catimini et qu’elle sera désormais plus clémente envers les délinquants en col
blanc. Le Parti socialiste, quant à lui, affirme que « la répression de la
délinquance financière doit redevenir une priorité car les délinquants en col
blanc ne sont pas moins nuisibles à la société que les autres »[69].
Le rapport COULON traite
de la dépénalisation du droit des affaires. Or comme nous l’avons déjà évoqué,
ceci est loin d’être novateur, tout comme la proposition de partage ou de
transfert du pouvoir répressif[70].
Cependant « un tel partage […] oblige à dissocier répressif et droit pénal[71] »,
le droit pénal recouvrant sa « fonction symbolique de protection des
valeurs supérieures de la société[72] ».
Le rapport ne prévoit pas
de dépénalisation massive. Les trois infractions mères et leurs déclinaisons
sont maintenues, ce qui nous paraît être une bonne chose. Une quarantaine de
délits sont dépénalisés et pour l’essentiel sont remplacés par des injonctions
sous astreinte. Certaines nullités sont également prévues mais dans un nombre
limité de cas. Les entrepreneurs tout comme les rédacteurs du rapport craignent
en effet les effets néfastes de cette nullité. Le groupe de travail propose en
outre que le délit d’initié, par exemple, soit plus sévèrement puni. Il nous
faudra voir en pratique si de telles modifications ont un véritable impact,
rappelons en effet que les condamnations pénales pour infractions économiques
et financières ne représentent que moins de 1% de l’ensemble.
A la lecture du rapport
COULON, nous découvrons qu’il n’est « pas si facile de passer du pénal au
civil[73] ».
En effet, « cette substitution […] des sanctions civiles aux sanctions
pénales risque d’entraîner deux effets négatifs […] de nature à freiner le
législateur ; et […] susceptible de faire regretter le changement à ceux
qui devaient en profiter[74] ».
En ce qui concerne le
droit de la concurrence, la dépénalisation ne semble pas être la solution[75] .
Selon certains auteurs, le droit pénal est inadapté au droit de la concurrence
et inefficace à sanctionner les pratiques anti-concurrentielles. La sanction
administrative leur semble de loin la plus adéquate et la sanction pécuniaire
leur semble plus efficace qu’une sanction
pénale disproportionnée[76]. Il
n’en demeure pas moins que la sanction pénale a un effet dissuasif important[77]. Ainsi,
Dominique BLANC[78]
propose de maintenir la sanction pénale mais de la limiter « aux seules
ententes horizontales graves ». « Cette proposition repose sur un
examen attentif de la pratique du juge pénal qui a lui-même cantonné le champ
d’application de son action à la répression des ententes les plus nuisibles à
la vie économique, à savoir les ententes horizontales ». Cette restriction
(dans l’application de l’article L. 420-6 du Code de commerce) n’a cependant
pas été envisagée par le groupe de travail COULON. Ce dernier a néanmoins
répondu aux attentes de la Garde des Sceaux en proposant de « prévoir une
exception à la généralisation de la responsabilité des personnes morales, en
prévoyant que l’article L. 420-6 ne leur est pas applicable du fait de
l’existence d’une procédure de sanction administrative confiée au Conseil de la
concurrence[79] ».
Selon le directeur de la
DGCCRF, 80% des problèmes rencontrés sont réglés grâce à la procédure
d’avertissement. Les propositions du groupe de travail de renforcer le recours
à l’avertissement et à la transaction nous semblent donc pertinentes car sans
doute plus efficaces dans nombre de cas que la sanction pénale qui bien souvent
n’est que symbolique.
La procédure de clémence
évoquée par le rapport en ce qui concerne le Conseil de la concurrence n’a pas
encore été évaluée. Les avantages de cette procédure restent encore trop
théoriques. Mais d’ores et déjà des problèmes quant à la nature juridique de
cette procédure mais aussi quant à son homologation par le ministère public
peuvent être soulevées.
« La commission
COULON propose […] la dépénalisation des infractions à la réglementation
relative à la transparence et aux pratiques restrictives de concurrence[80] et le
transfert de ce contentieux au Conseil de la concurrence[81] ».
Des réserves peuvent toutefois y être apportées. Le caractère dissuasif des
sanctions administratives peut en effet être remis en cause, il ne fait aucun
doute que le droit pénal rééquilibre le rapport de force entre acteurs et que
son effet dissuasif joue sur ces derniers[82].
En ce qui concerne le
droit de la consommation, « l’absence de véritables alternatives au droit
pénal[83] »
se fait cruellement sentir. Le législateur a toujours montré son réel
attachement à l’existence de sanctions pénales en matière de consommation[84]. En
droit de la consommation, les pratiques sont souvent rapides et les dommages se
produisent avant même que le consommateur ait pu agir. L’instauration d’une
simple procédure en cessation semble donc inopportune.
Nombreuses sont les règles
en droit de la concurrence qui ne peuvent faire l’objet d’une dépénalisation.
Les intérêts des consommateurs en pâtiraient. Le rapport COULON préconise donc
que la pénalisation doit en être maintenue sauf quelques exceptions. Ces choix
sont fortement critiqués. Ainsi, Philippe GUILLEMIN[85] estime
qu’ « il s’agit de domaines où les plaintes de consommateurs sont
nombreuses, malgré un nombre de condamnations relativement faible.».
La dépénalisation du droit
de la consommation ne peut dès lors qu’être limitée.
Peuvent également être consultés :
- « Dépénalisation de
la vie des affaires : rapport Coulon », Recueil Dalloz, actualités
législatives, 28 février 2008, n°9/7326è, p. 532-533.
- Brigitte BROM et Julie
VASA, « Dépénalisation de la vie des affaires : ‘‘ construire un
travail équilibré, cohérent, en proposant des règles claires’’ »,
entretien avec Jean-Marie COULON, Revue Lamy Droit des affaires, perspectives,
mars 2008, p. 56-59.
- « Dépénalisation du
droit des affaires : les 30 propositions de la commission » in
Dossier spécial « dépénalisation du droit des affaires », Droit pénal
n°3, mars 2008, p. 8-10.
- « Non pas
dépénaliser, mais mieux pénaliser », entretien avec Francis TEITGEN et
Bruno THOUZELLIER, in Dossier spécial
« dépénalisation du droit des affaires », op. cit., p. 11-12.
- Kami HAERI,
« Réflexion sur le rapport du groupe de travail sur la dépénalisation de
la vie des affaires : et le pénal n’appartint plus jamais au
justiciable », in Dossier spécial « dépénalisation du droit des
affaires », op. cit., p. 13-17.
- Michel VERON, « Vous
avez dit ‘‘dépénalisation’’ ? », Droit pénal n°3, repère, mars 2008,
p. 1-2.
- Francis TEITGEN et Bruno
THOUZELLIER, Table ronde « Dépénalisation du droit des affaires »,
Cahiers de droit de l’entreprise n°1, janvier/février 2008, p. 9-17.
[1] Rachida DATI, Extraits de
la lettre adressée à Jean-Marie COULON, Paris, le 4 octobre 2007, Groupe de
travail présidé par Jean-Marie COULON, Premier président honoraire de
[2] Ce rapport avait été commandé pour la fin janvier.
[3] « Le rapport Coulon sur la dépénalisation du droit des affaires salué par Rachida Dati », Le Monde, 20 février 2008, www.lemonde.fr.
[4] Groupe de travail présidé par Jean-Marie COULON, « La dépénalisation de la vie des affaires », op. cit., p. 19.
[5] Groupe de travail présidé par Jean-Marie COULON, « La dépénalisation de la vie des affaires », op. cit., p. 20.
[6] Groupe de travail présidé par Jean-Marie COULON, « La dépénalisation de la vie des affaires », op. cit., p. 21.
[7] Ibid.
[8] Ibid.
[9] Doc. préc., p. 21-22.
[10] C’est pourquoi
certaines infractions du droit de la consommation devront être maintenues. Il
en va ainsi de la répression de certaines « pratiques frauduleuses,
agressives ou dangereuses » entraînant un déséquilibre entre consommateurs
et professionnels.
[11] Doc. préc., p. 22.
[12] Doc. préc., p.23.
[13] Doc. préc., p.23.
[14] Doc. préc., p. 24.
[15] Doc. préc., p.28.
[16] Plusieurs infractions été dépénalisées par la loi « nouvelles régulations économiques » comme par exemple le fait de ne pas transmettre avant l’assemblée générale les documents dans une société à responsabilité limitée ou encore le fait d’émettre des obligations négociables avant que la société n’ait deux ans, etc.
[17] Plusieurs infractions été dépénalisées par l’ordonnance du 24.06.2006, telles que le fait de ne pas établir de procès-verbaux pour constater les délibérations du conseil d’administration.
[18] Doc. préc., p. 32.
[19] Punie de 6 mois d’emprisonnement et de 9000 € d’amende.
[20] Punie de 3750 € d’amende.
[21] Punie de 9000 € d’amende.
[22] Le rachat par une société de ses actions est autorisé sous conditions avec pour sanction la nullité.
[23]
Le droit pénal de la consommation a vu le jour avec la loi de 1905 sur
les fraudes. En
[24] Groupe de travail présidé par Jean-Marie COULON, « La dépénalisation de la vie des affaires », op. cit., p.38.
[25] Doc. préc., p.38.
[26] Ibid.
[27] « L’action de groupe est un modèle d’action en justice qui permet à une association, avec ou sans mandat, d’exercer une demande en justice au nom d’un groupe de personnes ayant subi, du fait d’un même acteur économique, des préjudices similaires. Cette action aboutit au prononcé d’une décision ayant autorité de la chose jugée à l’égard de l’ensemble des membres du groupe et du professionnel concerné ».
[28] Pour
que cette action soit équilibrée, la commission COULON suggère que l’action de
groupe doit être réservée à une association agréée et le juge devra vérifier au
préalable la recevabilité de cette action. Il faudra en outre « désigner
de manière limitative les juridictions compétentes pour traiter le contentieux ».
Des juridictions spécialisées devront être créées. La procédure de cette action
serait la suivante : « le juge statuerait d’abord sur la
responsabilité du professionnel, et ordonnerait la publication du jugement
déclaratoire, selon les modalités qu’il détermine. Il fixerait ensuite un délai
durant lequel tout consommateur peut formuler une demande d’indemnisation
auprès du professionnel. En cas de refus d’indemnisation ou d’absence de
réponse du professionnel, le consommateur pourra adresser une demande
d’indemnisation à la juridiction, qui aura la possibilité en sus de condamner
le professionnel au paiement d’une astreinte ». Le rapport prévoit qu’en cas
de procédure abusive le remboursement par le demandeur des dommages subis par
le défendeur. Toute transaction devra en outre être
homologuée, après examen, par le tribunal compétent. Enfin, et en vertu du
principe electa una via, la voie pénale devra être fermée jusqu’à
extinction de l’action civile, sauf en cas d’action publique mise en mouvement
par le ministère public.
[29]
Il est intéressant de noter que cette action opère un renversement de
la règle « le criminel tient le civil en l’état » car désormais ce
serait le civil qui tiendra le criminel en l’état en raison de la volonté de
protection du consommateur par la voie civile.
[30] Groupe de travail présidé par Jean-Marie COULON, « La dépénalisation de la vie des affaires », op. cit., p.90.
[31] Kattel Prigent, « Coulon rapporte à Dati », Jdd.fr, mercredi 20 février 2008, www.lejdd.fr.
[32] Groupe de travail présidé par Jean-Marie COULON, « La dépénalisation de la vie des affaires », op. cit., p.39.
[33] Trois conditions doivent être respectées pour que certaines obligations donnent lieu à dépénalisation. « 1- le respect de l’obligation est susceptible d’être assuré de manière aussi efficiente par des dispositions administratives, 2- la violation de l’obligation est peu poursuivie devant les juridictions répressives, étant observé que si l’on se contente d’abroger ce qui l’est déjà dans les faits, l’œuvre de dépénalisation n’aura aucune visibilité, ni aucun intérêt pratique, 3- l’obligation instaure un formalisme contractuel ou précontractuel pouvant être sanctionné civilement dès lors qu’il ne s’agit pas de pratiques commerciales frauduleuses, agressives ou abusives entraînant un déséquilibre des forces entre professionnels et consommateurs », Groupe de travail présidé par Jean-Marie COULON, « La dépénalisation de la vie des affaires », op. cit., p.39.
[34] Punies de 2 ans d’emprisonnement et de 37500 € d’amende.
[35] Punie de 37500 € d’amende ou d’une amende inférieure ou égale à la moitié des dépenses engagées.
[36] Punie de 37500 € d’amende et d’une publication.
[37] De tels comportements pouvant être punis sur le fondement d’infractions relatives à la publicité trompeuse et à l’escroquerie ou alors sur le fondement de la loi du 21.05.1836 prévoyant une sanction pénale en cas de loterie exigeant une contrepartie.
[38] Cette solution avait déjà été envisagée en 2004 par la commission « restaurer la concurrence par les prix » présidée par M. CANIVET.
[39] Groupe de travail présidé par Jean-Marie COULON, « La dépénalisation de la vie des affaires », op. cit., p.44.
[40] Autorité administrative indépendante dont les décisions sont reconnues au niveau européen.
[41] « Sanctions cumulées non supérieures au maximum prévu par l’une ou l’autre des deux législations applicables ».
[42] Groupe de travail présidé par Jean-Marie COULON, « La dépénalisation de la vie des affaires », op. cit., p.63.
[43] Groupe de travail présidé par Jean-Marie COULON, « La dépénalisation de la vie des affaires », op. cit., p.63.
[44] Doc. préc., p.63.
[45] 4 ans d’emprisonnement et 75000 € d’amende.
[46]
Le rapport constate néanmoins que « l’articulation entre les deux
procédures pourrait être améliorée » et que certains mécanismes sont
d’ailleurs déjà prévus : la possibilité pour le juge de consulter le
Conseil pour avis et la possibilité pour le Conseil de transmettre les affaires
concernant des faits susceptibles de recevoir une qualification pénale au juge
et de demander communication des pièces, Doc. préc., p.64.
[47] Doc. préc., p.65.
[48] C’est pourquoi le législateur a adopté une procédure de récusation devant cette commission de l’Autorité des marchés financiers le 17 décembre 2007, loi n°2007-1774 du 17 décembre 2007 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier..
[49] CE, 27 octobre 2006, Parent ; CE, 12 mars 2007, Société Europe Finance et Industrie, CE, 26 juillet 2007, Société Global Gestion.
[50] Groupe de travail présidé par Jean-Marie COULON, « La dépénalisation de la vie des affaires », op. cit., p.66.
[51] Doc. préc., p.66.
[52] Ibid.
[53] Doc. préc., p.67.
[54] Sans attendre la notification de griefs.
[55] Ce qui existe déjà en pratique.
[56] Groupe de travail présidé par Jean-Marie COULON, « La dépénalisation de la vie des affaires », op. cit., p.67.
[57] Ibid.
[58] Cette possibilité s’accompagnerait de la faculté de cette dernière d’avoir accès à l’enquête de l’Autorité des marchés financiers pour recueillir des éléments de preuve pouvant être utilisés devant le juge civil, Doc. préc., p.67.
[59] Adjonction de deux
assesseurs supplémentaires (désignés par arrêté conjoint des ministres de
l’Economie et de Finances et de
[60] Groupe de travail présidé par Jean-Marie COULON, « La dépénalisation de la vie des affaires », op. cit., p.72.
[61] Elle permet l’extinction des poursuites et complète l’ensemble des suites pénales possibles à la disposition du parquet.
[62] Délits du Titre IV sans peine d’emprisonnement et contraventions du Livre VI.
[63] Contraventions des livres I, II et III.
[64] Loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs.
[65] Doc. préc., p.75.
[66] L’Autorité des marchés financiers avait d’ailleurs entamé des
négociations avec
[67] Syndicat de la magistrature, « dépénalisation du droit des affaires : la politique du deux poids, deux mesures », www.syndiact-magistrature.org.
[68] « Joly contre la
dépénalisation du droit des affaires »,
[69] Sur ces points, v.
« Dépénalisation du droit des affaires : Dati veut aller vite, fortes
réserves »,
[70] Yvonne MULLER-LAGARDE, « La dépénalisation de la vie des affaires ou… de la métamorphose du droit pénal », in « Quelle dépénalisation pour le droit des affaires », AJ Pénal n°2/2008, février 2008, p.65.
[71] Yvonne MULLER-LAGARDE, op. cit., p.65.
[72] Yvonne MULLER-LAGARDE, op. cit., p.65.
[73] Alain LIENHARD, « Pas si facile de passer du pénal au civil », in « Quelle dépénalisation pour le droit des affaires », AJ Pénal n°2/2008, février 2008, p.66-68.
[74] Alain LIENHARD, op. cit., p.66.
[75] Dominique BLANC, « Droit de la concurrence : la dépénalisation n’est pas la solution », in « Quelle dépénalisation pour le droit des affaires », AJ Pénal n°2/2008, février 2008, p.69.
[76] Dominique BLANC, op. cit., p.69-70.
[77] Dominique BLANC, op. cit., p.70.
[78] Dominique BLANC, op. cit., p.70.
[79] Dominique BLANC, op. cit., p.71-72.
[80] Titre IV Livre IV du Code de commerce.
[81] Dominique BLANC, op. cit., p.73.
[82] Dominique BLANC, op. cit., p.73.
[83] Philippe GUILLEMIN, « Droit de la consommation : l’absence d’une véritable alternative à la voie pénale », in « Quelle dépénalisation pour le droit des affaires », AJ Pénal n°2/2008, février 2008, p.73-77.
[84] Les nombreuse strates constituant le droit de la consommation le démontrent tout comme l’article 39 de la loi n°2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs.
[85] Philippe GUILLEMIN, op. cit. p.75.