L’extension des droits du mis en examen

Les mesures attentatoires à la liberté du mis en examen

par

Marie-Odile Hubschwerlin

Attachée temporaire d’enseignement et de recherche à l’Université Robert-Schuman de Strasbourg

Lorsque l’on s’intéresse aux mesures attentatoires à la liberté du mis en examen, les modifications apportées par la loi du 5 mars 2007 (n°2007-291 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale) nous amènent à nous intéresser à la détention provisoire.

La loi du 5 mars 2007 (L. 5.3.2007) a modifié les cas de détention provisoire (I) et les modalités de décision sur la détention provisoire (II). En effet, l’affaire d’Outreau a mis en lumière les lacunes d’un système qui permit qu’une personne, par la suite acquittée, puisse être provisoirement détenue pendant 39 mois, comme ce fut le cas pour Thierry Dausque.

I) Les cas de détention provisoire

Article 9 L. 5.3.2007 (applicable le 1.7.2007)

Le placement en détention provisoire, tout comme la prolongation ou le rejet d’une demande de mise en liberté, n’est plus possible que s’il est démontré « au regard des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure » qu’elle est l’unique moyen de :

- « conserver les preuves ou les indices matériels qui sont nécessaires à la manifestation de la vérité (144,1°)

- empêcher une pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille (144,2°)

- empêcher une concertation frauduleuse entre la personne mise en examen et ses coauteurs ou complices (144,3°)

- protéger la personne mise en examen (144,4°)

- garantir le maintien de la personne mise en examen à la disposition de la justice (144,5°)

- mettre fin à l’infraction ou prévenir son renouvellement (144,6°)

- mettre fin au trouble exceptionnel et persistant à l’ordre public provoqué par la gravité de l’infraction, les circonstances de sa commission ou l’importance du préjudice qu’elle a causé. Ce trouble ne peut résulter du seul retentissement médiatique de l’affaire. Toutefois, le présent alinéa n’est pas applicable en matière correctionnelle (144,7°) [1]»

L’exigence nouvelle « des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure » renvoie à l’ancienne rédaction qui exigeait « les considérations de droit et de fait » permettant la décision de détention provisoire.

Cette nouvelle rédaction peut apparaître comme une simple réforme stylistique.

Mais elle instaure une nécessité pour le juge des libertés et de la détention (JLD) de motiver concrètement l’insuffisance du contrôle judiciaire[2].

Le nouvel article 144 est beaucoup plus novateur quant à l’énumération des cas permettant un placement en détention provisoire. En effet, les deux premiers cas de détention provisoire de l’ancien article 144 (à savoir pour les besoins de l’instruction et au titre de mesure de sûreté) existent toujours. Les sous-catégories alors énumérées ont été reprises dans la nouvelle rédaction mais le législateur les a faites éclater en six sous-catégories (articles 144,1° à 144,6°).

Cette réforme aura comme incidence d’obliger les magistrats[3] à motiver davantage, de façon plus précise leur décision.

La modification la plus substantielle se trouve à l’article 144,7°. En effet, le législateur a restreint l’application du critère du trouble à l’ordre public.

Ce critère semble déprécié par le législateur :

- L. 2.2.1981 : article 144 : nécessité de « préserver l’ordre public du trouble causé par l’infraction »

- L. 30.12.1996 : article 144 : « trouble exceptionnel et persistant à l’ordre public provoqué par la gravité de l’infraction, les circonstances de sa commission ou l’importance du préjudice qu’elle a causé ».

Désormais, « ce trouble ne peut résulter du seul retentissement médiatique de l’affaire ». Il semblerait donc que le législateur essaye de donner une définition a contrario du trouble à l’ordre public, qui résulte de l’émotion des citoyens et de l’incompréhension de ces derniers si le mis en examen n’était pas incarcéré[4].

Pour la commission d’enquête parlementaire, ce critère de l'ordre public doit être rapproché du concept de l'ordre public en droit administratif. Il renvoie ainsi à la trilogie traditionnelle de la sécurité publique, de la tranquillité publique et de la salubrité publique consacrée aujourd'hui par l'article L. 2212-2 du Code général des collectivités territoriales[5].

Dans l'affaire d'Outreau, le trouble à l'ordre public peut être rattaché à d'autres notions qui ont interféré avec ce critère, à savoir la médiatisation et le trouble à l'opinion publique.

Concernant ce critère de placement en détention provisoire, une seconde modification est à noter. Avec la L. 5.3.2007, le trouble à l’ordre public ne peut plus être invoqué qu’en cas de crime !

Le maintien du critère de l’ordre public pose différents problèmes[6] :

- l’ordre public n’a pas de définition scientifique, ce qui entraîne un risque de placement en détention provisoire sans grand fondement.

- Les autres critères concernent quasiment toutes les situations possibles nécessitant un placement en détention provisoire. D’ailleurs, les magistrats, lorsqu’ils invoquent le critère du trouble à l’ordre public, motivent leur décision en invoquant d’autres fondements en plus.

La réforme apportée par la L. 5.3.2007 présente néanmoins certains intérêts[7] :

Il est primordial d’énoncer clairement les critères autorisant une détention provisoire mais cette seule mesure ne sera guère suffisante, sans contrôle de la motivation de ces décisions. En outre, il sera intéressant d’étudier la jurisprudence pour constater si cette réforme de l’article 144 a une incidence sur l’interprétation par les magistrats des critères permettant le placement en détention provisoire.

La loi, à elle seule, ne peut résoudre tous les problèmes liés au surnombre de détention provisoire.

II) La décision sur la détention provisoire :

Cette question nous amène à étudier trois points : la présence obligatoire de l’avocat, l’examen systématique par la Chambre de l’instruction et la publicité des débats et de la décision.

• Présence obligatoire de l’avocat (applicable le 1.7.2007)

Dorénavant, l’avocat du mis en examen devra être présent lors du débat contradictoire précédant la décision quant à la détention provisoire.

Cette modification apportée par la L.5.3.2007 est remarquable car l’ancien article 145 ne l’imposait pas. Dans certains cas, le mis en examen s’y rendait seul.

L’article 145 alinéa 5 nouveau dispose que si la personne n’est pas déjà assistée par un avocat, le juge l’avise qu’elle sera défendue par l’avocat de son choix ou si elle n’en choisit pas, par un commis d’office. Elle sera également défendue par un avocat commis d’office, si son avocat est dans l’impossibilité d’être présent lors du débat contradictoire.

Cette réforme est bénéfique et semble aller vers une harmonisation de la procédure pénale. En effet, l’avocat est présent obligatoirement lors de la CRPC[8] (495-8, al 4) ; il doit être présent dans certains cas lorsque l’accord pour être interrogé immédiatement en première comparution est donné (116, al 4 in fine).

Cette modification présente un intérêt fondamental, en ce qu’elle permet un « regard professionnel extérieur sur la motivation de la détention »[9].

Quelques incertitudes demeurent cependant :

L’absence d’avocat constitue-t-elle une nullité substantielle ?

Pour Jean Pradel, « on admettra que l’absence d’avocat constituerait une nullité substantielle étrangère à l’article 802 ». Il semblerait donc que cette absence constitue une cause de nullité. La réponse certaine nous sera cependant donnée par la jurisprudence. Il nous faut donc attendre les premières décisions en la matière…

L’article 145 prévoit la possibilité pour le mis en examen de demander un délai pour préparer se défense. La L. 5.3.2007 n’a pas modifié cette disposition. Ainsi, il sera toujours possible à l’intéressé de demander un délai de quatre jours ouvrables pour préparer sa défense. Cette possibilité peut être saluée, en effet, cette procédure est toujours menée dans l’urgence. Si le mis en examen n’a pas d’avocat, un commis d’office sera chargé du dossier, ces quatre jours vont au moins lui permettre d’en prendre connaissance.

• Examen systématique par la Chambre de l’instruction :

Article 12 L. 5.3.2007.

Cette nouvelle exigence posée par la L. 5.3.2007 s’explique par le fait que le contrôle du JLD n’était pas toujours effectif et les Chambres de l’instruction (saisies sur appel) avaient tendance à confirmer la décision de placement en détention provisoire.
A donc été rédigé le rapport Viout proposant un examen systématique des détentions provisoires tous les six mois par la Chambre de l’instruction, en plus de l’exercice possible des voies de recours par les parties.

L’article 221-3 fut ainsi créé.

Trois mois après le placement en détention provisoire, si la détention provisoire est toujours en cours sans mise en route du processus de règlement, le président de la Chambre de l’instruction peut d’office ou sur demande du ministère public ou du mis en examen décider de saisir la Chambre afin que celle-ci « examine l’ensemble de la procédure ».

Plusieurs conditions sont donc à réunir[10] :

- un détenu majeur

- un délai de trois mois qui s’est écoulé depuis le placement en détention provisoire

- une détention provisoire toujours en cours

- l’avis de fin d’information (article 175) ne doit pas être délivré.

Si le président est saisi par le parquet ou le mis en examen, il statue dans les huit jours de la réception de la demande et par une ordonnance insusceptible de recours : 221-3, al 1 in fine.

L’ordonnance ne semble pas devoir être motivée (car 221-3 n’évoque pas la nécessité d’une motivation).

Cette mesure est intéressante en ce qu’elle confère à la Chambre de l’instruction un pouvoir de contrôle de la légalité du maintien en détention provisoire[11].

« La Chambre mène une instruction dans l’instruction »[12].

En effet, elle tient une audience publique (sauf opposition) à laquelle sont convoqués les avocats de toutes les parties et des témoins assistés.

Elle peut, tout comme son président, ordonner d’office ou à la demande d’une partie la comparution du mis en examen et des témoins assistés (possibilités d’avoir recours aux télécommunications selon l’article 706-71).

La comparution du mis en examen peut cependant être refusée, lorsque celui-ci est placé en détention provisoire, par une décision spécialement motivée du président de la Chambre de l’instruction.

La Chambre de l’instruction peut ordonner un supplément d’instruction au cours duquel l’audition des témoins est possible[13]. Il semble donc logique qu’elle puisse convoquer des témoins, de même pour son président et ce même si l’article 221-3 n’en dispose pas expressément.

Elle peut également annuler certains actes, désigner un ou plusieurs JI supplémentaires, voire dessaisir le JI et en désigner d’autres, formuler des demandes d’actes (actes qui devront être réalisés dans un délai déterminé), ou ordonner le règlement de la procédure.

Du point de vue procédural, les parties peuvent déposer deux jours ouvrables avant l’audience des mémoires consistant principalement en des demandes de mises en liberté (ou demande d’actes, demande d’annulation de certaines pièces…). La Chambre de l’instruction peut ordonner la mise en liberté, avec ou sans contrôle judiciaire, d’un ou plusieurs mis en examen, même si aucune demande en ce sens n’a été formulée : 221-3 II, 1^°.

Cette faculté de mise en liberté d’office est remarquable car est le pendant du pouvoir de la Chambre d’ordonner d’office la mise en détention prévu à l’article 201 al 3 issu de la loi du 9.3.2004.

Dans les trois mois suivant sa saisine par le président, la Chambre doit statuer. Sinon, les personnes placées en détention provisoire sont automatiquement remises en liberté : 221-3 pénultième al.

Six mois après que l’arrêt de la Chambre soit devenu définitif (après un premier examen de l’ensemble de la procédure) et si la personne est toujours en détention provisoire sans que l’avis de fin d’information n’ait été délivré, le président peut à nouveau saisir la chambre aux mêmes fins : 221-3 in fine.

è modification :

Sous l’empire de l’ancienne loi, la Chambre de l’instruction ne pouvait agir que sur recours. Dorénavant, elle peut se saisir elle-même. Mais cette auto-saisine n’est pas automatique, l’application de 221-3 risque donc de dépendre de la diligence du président et de l’avocat du mis en examen.

Un autre problème de taille se pose. En effet, cet article est applicable immédiatement. Ceci entraîne par conséquent une augmentation non négligeable du travail demandé aux juridictions.

L’avocat peut désormais plaider devant la Chambre de l’instruction alors que lorsque l’ancienne rédaction de l’article 199 al 2 était encore en vigueur, ils ne pouvaient présenter que des observations sommaires. (applicable le 1.7.2007)

è effet de ce contrôle :

Tous les moyens de nullité doivent être invoqués, cf : 173-1 et 174, les parties n’étant plus autorisées à le faire par la suite. Ce contrôle constitue une « purge de la procédure »[14].

• Publicité des débats et de la décision

Le nouveau dispositif inverse le système prévu jusqu’à lors.

<-> c’est le « négatif » de l’ancien système…

Article 10 L. 5.3.2007.

ð 145 al 6 pour le JLD

ð 199 al 2 pour la Chambre de l’instruction

Le principal problème soulevé par cette publicité est l’atteinte au secret de l’instruction !

Ces violations sont cependant limitées. En effet, la publicité est exclue pour les mineurs. Dans certains cas, elle va également l’être pour les majeurs : la non publicité sera décidée, à la demande du ministère public ou du mis en examen, par le JLD (statuant en audience de cabinet) ou par la Chambre de l’instruction (statuant en audience du conseil).

Les nouveaux articles 145 et 199 font la liste exhaustive des cas de non publicité :

- risques d’entrave « aux investigations spécifiques nécessitées par l’instruction »

- risque d’atteinte à la présomption d’innocence, à la sérénité des débats (nouveautés !), à la dignité de la personne ou aux intérêts d’un tiers

- enquête portant sur des faits visés à l’article 706-73 (nouveauté !).

Il semble donc extrêmement facile aux juges de refuser la publicité. Le nombre d’exceptions prévues par le législateur étant très important et regroupées en catégories « fourre-tout ».

Il y aura, semble-t-il, globalement peu de changement par rapport à la situation connue avant la L. 5.3.2007, le mis en examen pouvait demander la publicité de l’audience devant le juge d’instruction (JI) mais ces demandes étaient rarissimes, de plus les juges rejetaient parfois ces demandes[15] (par exemple, Cass. Crim : 3.7.1990, Bull. crim 1990 n°273).

Cette réforme présente cependant un intérêt. Le principe de la publicité a été créé afin de diminuer le nombre de mise en détention[16]. Les exceptions ont été admises pour faciliter la recherche de la vérité. Enfin, la publicité est perçue comme une garantie d’impartialité et d’équité.

è Hypothèses de publicité des débats :

En ce qui concerne la Chambre de l’instruction :

1) Cette publicité va intervenir dans le contentieux de la détention provisoire

La L. 5.3.2007 a modifié l’article 199 al 2 : le principe en matière d’audience de la Chambre de l’instruction est désormais la publicité des débats.

Mais la Chambre de l’instruction devra appliquer la règle de la chambre du conseil lorsque l’opposition provient d’une partie civile[17] dans un des cas lui permettant de demander le huis clos devant la juridiction de jugement (mise en accusation pour viol, torture et actes de barbarie accompagnés d’agression sexuelle).

Le ministère public, le mis en examen, la partie civile ou leurs avocats doivent formuler avant l’ouverture des débats, une opposition tirée de la liste de non publicité.

Si une opposition a été formulée, la Chambre de l’instruction statue après avoir recueilli les observations du ministère public, des parties, par un arrêt rendu en chambre du conseil (susceptible de pourvoi en même temps que l’arrêt rendu sur le fond). Si elle fait droit à cette demande, l’audience se déroule ensuite en chambre du conseil.

Une question reste cependant en suspend : la L. 5.3.2007 entend-elle étendre ces dispositions au contrôle judiciaire ?

Pour J. Buisson[18], cela ne fait aucun doute : * il s’appuie d’abord sur la JP de la Cass. Crim. : interprétation de la loi en ce sens : Cass. Crim.23.4.2003 : BC 2003 : la Cass. a estimé que la réserve du contentieux de la détention trouvait application à la détention provisoire mais aussi au contrôle judiciaire.

* cette L. 5.3.2007 veut assurer une meilleure protection à la personne privée de sa liberté ou dont sa liberté a été restreinte. Ces dispositions doivent donc également concerner le contrôle judiciaire.

2) Dans l’examen de l’ensemble de la procédure d’information (publicité à moins d’une opposition avant ouverture des débats du ministère public ou de l’une des parties ; ou à moins d’une décision du président de la Chambre, ordonnant d’office l’application de la chambre du conseil, sous réserve des conditions de fond et de forme : 221-3 al 4[19].)

En cas d’opposition devant le JLD, celui-ci va statuer sur cette opposition en audience de cabinet après avoir entendu les parties et le parquet. S’il fait droit à cette demande, les débats se feront en audience de cabinet.

Il est nécessaire de noter que dans les décisions (sur une opposition), le JLD et la Chambre de l’instruction peuvent prendre en compte l’avis du JI quant à la publicité ou non publicité des débats.

* L’incarcération provisoire du mis en examen

La L. 5.3.2007 donne la possibilité au JLD d’incarcérer provisoirement le mis en examen pour que le JI puisse vérifier la situation personnelle du mis en examen ou les faits qui lui sont reprochés, si ces informations sont de nature à permettre le placement du mis en examen sous contrôle judiciaire.

è ordonnance motivée du JLD permettant une incarcération provisoire de quatre jours ouvrables maximum <-> jusqu’au débat contradictoire.

è Cette mesure permet au JLD d’organiser un débat différé (qui existait déjà avant cette loi de 2007). En outre, ceci laisse à l’intéressé la possibilité de préparer sa défense.

Cette loi fait suite à l’émotion suscitée par l’affaire d’Outreau. Elle a répondu à certaines attentes mais les principaux griefs adressés à la détention provisoire n’ont pour autant pas tous de réponse, ainsi les délais butoirs n’ont pas été modifiés.

En outre, certaines questions posées par cette loi restent en suspend. Il nous faudra donc attendre les décrets d’application ainsi que les premières décisions de la Cour de cassation, notamment en ce qui concerne la possible nullité en cas d’absence de l’avocat lors du débat contradictoire précédant le placement en détention provisoire.

* * *

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[1] Le projet de loi avaient simplement envisagé la possibilité que le trouble à l’ordre public ne permette pas une prolongation de la DP en matière correctionnelle, cf : exposé des motifs, http://www.assemblee-nationale.fr/12/projets/pl3393.asp En supprimant ce critère en matière de délit, le législateur revient sur l’abrogation par la loi du 9.9.2002 d’une disposition de la loi Guigou prévoyant que le trouble à l’ordre public ne pouvait justifier la prolongation de la DP sauf pour les crimes et délits punis d’une peine privative de liberté égale ou supérieure à dix ans, M. Nord-Wagner, « la détention provisoire : un équilibre renforcé », loi du 5 mars 2007 sur l’équilibre de la procédure pénale : premiers commentaires, AJ Pénal mars 2007, p. 114.

[2] Ce problème de carence de motivation de l’insuffisance du contrôle judiciaire fut d’ailleurs mis en exergue par le rapport de la commission d’enquête parlementaire sur l’affaire d’Outreau, http://www.assemblee-nationale.fr/12/rap-enq/r3125.asp.

[3] Les juges des libertés et de la détention.

[4] le trouble à l’ordre public consiste en la campagne de presse et le refus pas l’opinion, manifestée de façon ostentatoire, voire même avec violence, d’admettre le maintien de l’intéressé en liberté, J. Pradel, « les suites législatives de l’affaire dite d’Outreau. A propos de la loi n°2007-291 du 5 mars 2007 », JCP G n°14, I, 138, p. 14

[5] Issue des lois révolutionnaires sur l'organisation départementale et de la loi communale de 1884.

[6] Voir sur ce point, J. Pradel, « les suites législatives de l’affaire dite d’Outreau … », op. cit., p. 14,

[7] Voir sur ce point, M. Nord-Wagner, « la détention provisoire : un équilibre renforcé », op. cit., p. 114,

[8] Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, également connue sous le nom de « plaider-coupable » à la française.

[9] M. Nord-Wagner, « la détention provisoire : un équilibre renforcé », op. cit., p. 114.

[10] M. Nord-Wagner, « la détention provisoire : un équilibre renforcé », op. cit., p. 115.

[11] J. Pradel, « les suites législatives de l’affaire dite d’Outreau … », op. cit., p. 15.

[12] J. Pradel, « les suites législatives de l’affaire dite d’Outreau … », op. cit., p. 15.

[13] Article 221-3 II 4° : « évoquer et procéder dans les conditions prévues par les articles 201, 202, 204 et 205. »

[14] M. Nord-Wagner, « la détention provisoire : un équilibre renforcé », op. cit., p. 116.

[15] Voir sur ce point, J. Pradel, « les suites législatives de l’affaire dite d’Outreau … », op. cit., p. 15, Rapp. Sénat n°177, 2006-2007, par F. Zochetto sur les demandes du publicité devant la Chambre l’instruction de Versailles.

[16] Cette publicité offrira un contrôle supplémentaire sur la motivation du placement en DP.

[17] La partie civile peut formuler une opposition uniquement devant la chambre de l’instruction.

[18] J. Buisson, « Equilibre de la procédure pénale », Procédures, avril 2007, p.5.

[19] Quant au fond : sa décision doit être fondée sur une entrave aux investigations nécessitées par l’instruction, l’atteinte aux intérêts d’un tiers. Quant à la forme, il doit recueillir les observations du ministère public, des parties et sa décision est prononcée par ordonnance rendue en chambre du conseil (pourvoi possible), J. Buisson, « équilibre de la procédure pénale », op. cit., p.6.