Les 30 ans du CECOS Alsace : « Gamètes, projet parental et filiation »

Journées d’étude des 8 et 9 octobre 2008

L’anonymat des dons : le regard du juriste

 

par Frédérique GRANET-LAMBRECHTS, Professeur à l’Université de Strasbourg,

Directrice du Centre de Droit Privé fondamental (EA 1351),

Responsable du Master 2 en droit de la famille

 

 

Le droit tend à réguler la vie sociale et les rapports sociaux. L’anonymat y a une vocation résiduelle. A partir de la distinction fondamentale en droit entre les personnes et les choses, les situations sont qualifiées, classées en catégories auxquelles correspond un régime juridique.

En ce qui concerne les personnes, dans la vie juridique et sociale, chacune d’elles doit être identifiée et nommée, en principe en fonction de sa filiation légale. Le droit des personnes et de la famille français ménage néanmoins une place à l’anonymat et au secret qui constituent deux notions distinctes, précisons-le. L’anonymat n’engendre pas nécessairement un secret perpétuel et le secret ne repose pas nécessairement sur un anonymat d’origine ou entier. L’évolution récente a consisté d’une part à réduire la sphère acceptable du secret et à composer avec le droit à la connaissance des origines, d’autre part à bâtir une sphère nouvelle d’anonymat absolu dans les lois de bioéthique de 1994.

La part du secret a certes régressé : c’est ainsi par exemple que des parents ne peuvent plus abandonner leur tout jeune enfant avec demande du secret de leur identité. La plupart des enfants abandonnés peu après leur naissance bénéficient d’une adoption, mais ils peuvent souhaiter connaître leur filiation primitive lorsqu’elle fut établie avant le jugement d’adoption. La culture du secret a profondément reculé dans l’adoption et il est aujourd’hui vivement conseillé aux adoptants d’informer l’enfant dans son plus jeune âge sur le fait qu’il a été adopté.

L’anonymat enveloppe par définition l’accouchement sous X qui demeure permis et aménagé par la loi : il tend à protéger la santé et la sécurité du nouveau-né et de la femme qui lui donne naissance et qui se trouve le plus souvent en situation de grande détresse. Pourtant si l’anonymat est de nature à procurer à cette femme une garantie de secret perpétuel, une loi du 22 janvier 2002 a créé le Conseil National d’accès aux origines personnelles qui est chargé de conserver le cas échéant les informations qu’elle peut - si elle le veut bien - laisser à l’intention de l’enfant pour le cas où, en quête de ses origines, il souhaiterait en prendre un jour connaissance, qu’il s’agisse de données identifiantes ou non. Une politique d’accompagnement des femmes qui accouchent sous X est en effet menée afin de laisser l’avenir ouvert et, le temps ayant passé, de permettre à l’enfant, s’il vient à le demander, de connaître le début de son histoire, voire l’identité de ses auteurs[1]. La loi prévoit et aménage donc l’anonymat à l’instant de la naissance, mais ne lui attache pas nécessairement un secret irréversible.

Le droit de connaître ses origines, qui au demeurant n’inclut pas un droit à l’établissement de la filiation, est aujourd’hui reconnu : c’est un acquis récent.

A l’inverse, une politique de l’anonymat intégrant un secret très strictement protégé est voulue par la loi en cas de don de gamètes ou d’accueil d’embryon.

 

L’anonymat est la règle et c’est une règle quasi-absolue dans les lois de bioéthique depuis leur entrée en vigueur en 1994 pour les dons d’organes, de tissus ou de cellules et c’est aux dons de gamètes que cette solution est applicable avec la plus grande fermeté, qu’il s’agisse d’un don de sperme ou d’un don d’ovocyte. Elle est inscrite dans le Code de la santé publique et dans le Code civil, son respect étant en outre sanctionné par le Code pénal.

Pourquoi le législateur a-t-il posé ce principe absolu d’anonymat des dons de gamètes ? Comme pour les dons d’organes, il s’agit tout à la fois outre des considérations de santé publique, de protéger la dignité de la personne dont la loi considère qu’elle ne fait qu’un avec son corps ; il s’agit d’empêcher qu’un individu démuni en arrive à vendre des éléments de son corps, d’empêcher les trafics criminels d’éléments du corps humain et en ce qui concerne spécifiquement l’assistance médicale à la procréation, il s’agit encore d’en contrôler l’accès et la mise en œuvre à travers la notion de projet parental et sur fond de polémique récurrente à propos d’un droit à l’enfant revendiqué par les uns, contesté par les autres. Il n’y a d’ailleurs pas de consensus en Europe sur la notion de projet parental et sur les bénéficiaires potentiels des techniques médicales de procréation assistée.

Anonymat rime avec gratuité : l’un a vocation à garantir l’autre. Au-delà, il convient de reconnaître que l’anonymat des dons de gamètes porte également la marque de la tradition française classique du secret issue de l’adoption plénière. Pour justifier l’anonymat des dons de sperme ou d’ovocyte, on invoque encore classiquement la crainte de dissuader les donneurs et donc de tarir les dons et celle de troubler le couple parental bénéficiaire ainsi que l’enfant ainsi conçu.

Face à cet ensemble de considérations, jusqu’où l’anonymat du donneur produit-il des implications dans les règles de droit et est-ce une conception partagée en Europe à notre époque où un débat est engagé sur l’existence d’un droit à la connaissance des origines comme élément de la vie privée et donc comme droit fondamental de tout homme, mais où son périmètre est discuté ? C’est ce large questionnement que je vous propose d’aborder et qui pourra constituer la base des discussions ultérieures.

 

            D’un point de vue sanitaire tout d’abord, la nécessité thérapeutique a conduit le législateur à permettre aux médecins, mais à eux seuls, d’accéder à des informations relatives au donneur et au receveur. Il faut toutefois souligner que ce sont des informations limitées : elles sont non identifiantes et de nature exclusivement médicale (art. 16-8, C. civ. et art. L. 1244-7, C. santé pub.). Répondant à des besoins de santé publique, le système est donc verrouillé et il l’est tout autant dans les dispositions du Code civil relatives à la filiation où un effacement radical du donneur est organisé et rigoureusement imposé grâce à plusieurs règles convergentes : aucun lien de filiation ne peut être légalement établi entre l’auteur du don et l’enfant. Cela signifie que nul ne pourrait prendre l’initiative de mettre en œuvre l’un quelconque des modes légaux d’établissement d’un lien de filiation à l’égard du donneur, la prohibition étant absolue : à supposer l’identité du donneur dévoilée, ni le donneur, ni l’enfant, ni l’un quelconque des membres du couple receveur, ni aucune tierce personne. On observera à vrai dire que pour l’instant au moins, l’éventualité d’une telle situation confine à l’hypothèse d’école, d’autant que rares seraient les enfants tenus informés des circonstances de leur conception: les chiffres de 10 à 15% ont été cités (cf l’audition de Madame Laure Camborieux par la mission d’information de l’Assemblée Nationale, table ronde du 9 novembre 2005, in Rapport V. Pécresse « L’enfant d’abord », février 2006, Documents d’information de l’Assemblée Nationale, p. 206), avec cette indication que les causes de cette situation pourraient parfois résulter de l’impossibilité le lever l’anonymat du don, ce qui pousserait le couple parental à maintenir le secret sur les circonstances de la conception, mais ces considérations sont difficiles à vérifier.

 

Quelle peut être alors la filiation légale d’un enfant conçu grâce à un don de gamètes ? Alors que la filiation par le sang est très largement fondée sur la vérité biologique qu’il est aisé de prouver par voie d’expertise ADN en cas de contentieux, la loi occulte le don de gamètes pour une large part en ce qui concerne l’établissement de la filiation et renvoie au droit commun : la filiation maternelle est établie par la désignation de la femme accouchée dans l’acte de naissance, comme en droit commun, que la mère soit ou non mariée et sans considération pour un don d’ovocyte le cas échéant. C’est l’accouchement qui fait la mère légale chaque fois qu’elle est désignée dans l’acte de naissance, ce qui n’est pas obligatoire en droit français.

En ce qui concerne l’établissement de la filiation paternelle, il convient de distinguer comme en droit commun selon que le couple parental bénéficiaire du don est marié ou non. Quand le couple bénéficiaire est marié, il est en principe fait application de la présomption de paternité et le mari est légalement présumé le père, sans considération pour le fait que l’enfant a été conçu grâce à un don de sperme ; le consentement du mari à la mise en œuvre d’une assistance médicale à la procréation avec donneur emporte la présomption légale de sa paternité. Au contraire, quand le couple parental bénéficiaire n’est pas marié et vit en concubinage, le consentement donné à l’assistance médicale ne suffit pas à l’établissement d’un lien de filiation paternelle à l’égard du concubin de la mère : il faut une reconnaissance expresse de sa part ou qu’il confère à l’enfant la possession d’état (c'est-à-dire, en schématisant,  qu’il se comporte à l’égard de l’enfant en qualité de père) et que celle-ci soit constatée par le juge puis ce lien de filiation inscrit en marge de l’acte de naissance. A défaut, la mère pourrait assigner son partenaire, ou plus vraisemblablement son ex-partenaire dans un tel contexte, en responsabilité pour obtenir réparation du préjudice qu’il lui a causé ainsi qu’à l’enfant. Elle pourrait aussi obtenir un jugement déclaratif de paternité rendu sur la seule base du consentement donné par lui à la conception de l’enfant grâce à un don de sperme. Mais la mère est libre d’agir ou non et donc de laisser l’enfant sans père légal, toute perspective orientée vers le donneur étant rigoureusement exclue par la loi : aucun lien de filiation envers le donneur, ni aucune action en responsabilité dirigée contre lui ne sont tolérés par la loi (art. 311-19, C. civ.). L’enfant devenu majeur pourrait néanmoins obtenir un jugement déclaratif de naissance dans les mêmes conditions que la mère dans le cas où celle-ci n’en aurait pas pris l’initiative.

            Quant à la contestation de sa filiation lorsqu’elle est établie, des règles spécifiques lui sont applicables puisque par dérogation au droit commun, « le consentement donné à une procréation assistée interdit toute action en contestation de filiation… à moins qu’il ne soit soutenu que l’enfant n’est pas issu de la procréation médicalement assistée ou que le consentement a été privé d’effet » (art. 311-20, al. 2, C. civ.). Or il serait impossible matériellement de prouver que l’enfant n’est pas issu du don de gamète puisque le don est enveloppé dans le secret médical et l’anonymat du donneur, sauf à pouvoir prouver que l’enfant est issu des relations sexuelles entre la mère et un tiers identifié et contre lequel une action aux fins d’établissement de la filiation serait exercée avec demande d’expertise biologique.

 

            Le système français s’impose-t-il comme le seul concevable ou comme le plus sage ? Pour tenter de dégager quelques pistes de réflexion sur cette question, on commencera par ébaucher très rapidement les grandes orientations retenues dans les législations en Europe à propos des dons de gamètes ou d’embryons.

Comme en France, le don de sperme est le plus souvent expressément permis par la loi, ou tout au moins il est pratiqué en l’absence de dispositions prohibitives. Tel est le cas par exemple en Allemagne (loi du 13 décembre 1990), en Belgique (loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes), en Croatie, en Espagne (loi n° 35/1988 du 22 novembre 1988 relative aux techniques de procréation médicalement assistée), en Hongrie, au Luxembourg, aux Pays-Bas, en Pologne, au Royaume-Uni (loi sur la fécondation et l’embryologie humaine de 1990), en Suède ou en Norvège.

Le don de sperme n’est prohibé que dans un nombre réduit d’Etats en Europe, notamment en Autriche, en Lituanie et en Turquie (règlement n° 24359 relatif à la procréation assistée).

Les législations européennes sont moins ouvertes en ce qui concerne le don d’ovocyte qui est une réalité plus récente. Comme en France, il est actuellement expressément autorisé ou pratiqué par exemple en Belgique, en Espagne, en Grèce, au Royaume-Uni (loi sur la fécondation et l’embryologie humaine de 1990), mais il est expressément interdit en Allemagne (loi du 13 décembre 1990), en Autriche, en Suisse (art. 24, al. 2, let. d de la Constitution fédérale ; loi du 18 décembre 1998, entrée en vigueur le 1er janvier 2001 sur la procréation médicalement assistée), en Lituanie, en Croatie et en Turquie (règlement n° 24359 relatif à la procréation assistée).

Enfin, le don d'embryon est permis en France, en Belgique, en Espagne, au Royaume-Uni (loi sur la fécondation et l’embryologie humaine de 1990), mais il est prohibé en Allemagne (loi du 13 décembre 1990), en Autriche, en Suisse (art. 24, al. 2, let. d de la Constitution fédérale ; loi du 18 décembre 1998, entrée en vigueur le 1er janvier 2001 sur la procréation médicalement assistée) et en Turquie (règlement n° 24359 relatif à la procréation assistée).

 

Si l’on confronte le droit français aux droits étrangers, on peut faire plusieurs observations.

En premier lieu, la rigueur des législations qui prohibent tout don de gamètes et d’embryon et la notion même de projet parental appellent quelques remarques.

Sur le premier point, le droit autrichien prohibe le don de gamètes et l’Autriche fait l’objet d’un recours devant la Cour européenne des droits de l’homme de la part d’un couple marié qui ne pourrait procréer qu’en bénéficiant d’un don de sperme. La recevabilité de la requête a été admise sur le fondement d’une atteinte discriminatoire au droit à la vie privée (violation des articles 8 et 14 combinés de la convention), la décision sur le fond n’étant pas encore rendue (affaire Haller / Autriche).

Sur le second point relatif à la notion de projet parental, une importante différence oppose d’une part la conception dominante, dont la conception française retenue dans les lois de bioéthique n° 94-653 et n° 94-654 du 29 juillet 1994 révisées par la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 qui n’a cependant pas apporté de modification sur ce point-là, et d’autre part celle de quelques Etats, dont la loi belge du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes qui se réfère aussi au projet parental d’un couple, mais retient en outre celui de « toute personne ayant pris la décision de devenir parent par le biais d’une procréation médicalement assistée, qu’elle soit effectuée ou non au départ de ses propres gamètes ou embryons ».

La loi belge vise expressément un couple ou une femme seule, cette dernière situation étant encore possible aux Pays-Bas[2], en Grèce (art. 1456, c. civ., loi n° 3089 du 19 décembre 2002 sur l’assistance médicale à la procréation humaine, entrée en vigueur le 23 décembre 2002) et depuis le 1er juillet 2005 en Suède. Enfin, en Norvège, le Parlement vient à son tour d’admettre cette possibilité dans une loi votée le 11 juin 2008 et dont l’entrée en vigueur pourrait intervenir en fin d’année ou en début d’année 2009 : cette loi donne aux couples lesbiens le droit de bénéficier d’une insémination artificielle grâce à un don de sperme.

En France aujourd’hui, les débats sur la procréation assistée se trouvent affectés par les aspirations vivement exprimées de certains couples de même sexe à la fondation d’une famille grâce à des procédés variables selon l’identité sexuelle des uns et des autres, l’accès à une parentalité commune grâce à un exercice partagé de l’autorité parentale par voie de délégation - à défaut de la possibilité d’une adoption de l’enfant de l’autre partenaire selon la jurisprudence très ferme et répétée de la Cour de cassation - n’étant ressenti que comme un pis-aller.

 

En deuxième lieu, sans remettre en cause la prohibition de tout établissement de la filiation entre l’enfant et le donneur, on peut poser le problème de savoir si l’on pourrait imaginer que l’enfant puisse accéder à l’identité du donneur au titre du droit à la connaissance de ses origines proclamé par l’article 7 de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant. En effet, connaissance des origines génétiques et établissement légal d’un lien de filiation à l’égard de la personne dont provient le sperme ou l’ovocyte constituent deux questions bien distinctes et dissociables en droit. Comme l’a relevé la Cour européenne des droits de l’homme, l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme garantit à chacun un droit à l’identité et à l’épanouissement personnel impliquant « l’établissement des détails de son identité d’être humain et l’intérêt vital protégé par la Convention, à obtenir des informations nécessaires à la découverte de la vérité concernant un aspect important de son identité personnelle, soit par exemple l’identité de ses géniteurs » (arrêt Odièvre / France du 13 février 2003). Mais dans cette affaire, il s’agissait d’une demande faite par une personne française née sous X d’accéder à l’identité de ses parents de naissance en vue de retrouver ses frères et sœurs et non pas d’une demande d’accès à l’identité d’un donneur de gamètes et sur ce point, la Cour européenne n’a jamais été amenée à prendre position. La recherche de ses origines par un enfant né sous X présente des aspects d’ordre affectif : il est essentiellement en quête du début de son histoire et des raisons de son abandon, tandis qu’un enfant né grâce à un don de gamètes ou d’embryon rechercherait plutôt ses origines biologiques et des indications sur l’apparence physique ou la personnalité du donneur, de sorte que le questionnement et le cheminement ne sont pas identiques. Cependant, est-il concevable et pourra-t-on en France continuer à permettre aux enfants adoptifs nés sous X ou abandonnés avec demande de secret à l’époque où cela était permis d’accéder à leur origine parentale à travers des indications relatives à l’identité de leur mère, voire le cas échéant de leur père de naissance quand elles ont été laissées par ces derniers et à ne pas le permettre à des enfants nés par procréation assistée avec don de gamètes ou d’embryon alors que ces indications sont inscrites dans un registre et conservées? Rien n’est moins sûr. C’est ainsi que concluant les réflexions de la Mission d’information de l’Assemblée Nationale, le rapport n° 2832 établi par Madame Valérie Pécresse intitulé « L’enfant d’abord » suggère parmi ses « 100 propositions pour placer l’intérêt de l’enfant au cœur du droit de la famille » de « créer un ‘double guichet’, c'est-à-dire deux régimes de don pour les gamètes qui constitueront le patrimoine génétique de l’enfant, le premier garantissant l’anonymat du donneur, le second garantissant l’accès à l’identité », solution que l’on rencontre en Islande où un choix est laissé aux donneurs. Madame Pécresse déposa peu après une proposition de loi en ce sens, tendant à laisser au donneur le choix entre un anonymat garanti ou la possibilité pour l’enfant d’une divulgation de son identité. Mais cette proposition de loi n’a pas été inscrite jusqu’à présent à l’ordre du jour de l’Assemblée et si la question devait être débattue par le Parlement, elle le serait très vraisemblablement dans le cadre des travaux de révision des lois de bioéthique qui sont déjà engagés.

Sur ce point encore, les solutions pratiquées à l’étranger, qui s’avèrent diversifiées, peuvent constituer autant de pistes de réflexion, voire des sources d’inspiration le cas échéant.

Depuis 1985 en Suède (loi n° 1140 du 20 décembre 1984 sur l’insémination artificielle, entrée en vigueur le 1er mars 1985), l’enfant peut se faire communiquer des informations relatives au donneur de sperme telles qu’elles ont été consignées dans le registre de l’hôpital, mais on a pu regretter les effets induits par ce système sur le nombre des donneurs qui aurait diminué. Certaines législations ont pourtant adopté cette orientation et c’est le cas en Finlande (Loi sur la procréation assistée n° 1237/2006), au Canada, en Nouvelle-Zélande, en Suisse (où la Constitution fédérale, dans son article 119 lettrine g, reconnaît à chacun un droit d’accéder aux données relatives à son ascendance) et en Allemagne, ou encore en Norvège où tout don anonyme de sperme a même été interdit à l’avenir par une loi entrée en vigueur le 1er janvier 2005 et c’est encore le cas au Royaume-Uni depuis une réforme entrée en vigueur le 1er avril 2005. Mais comme en France, d’autres lois ne permettent que l’accès à des données d’ordre médical et non identifiantes : il en est ainsi par exemple en Grèce, en Italie ou en Espagne.

La question demeure fortement discutée et une évolution est sans doute en germe.

 

 

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[1] Dans leur immense majorité, les enfants nés sous X bénéficient d’une adoption plénière.

[2] Etant précisé qu’aux Pays-Bas comme en Belgique, les époux peuvent être du même sexe et qu’aucune distinction n’est faite au regard de l’adoption conjointe d’un enfant ou de l’adoption par un époux de l’enfant de l’autre lorsque celui-ci n’a pas de second lien de filiation par le sang légalement établi. En Norvège, la loi votée le 11 juin 2008 permet également le mariage et l’adoption conjointe par des époux du même sexe, ainsi que l’accès à la procréation médicalement assistée pour une femme seule ou vivant en couple lesbien. En revanche, en Espagne, si le mariage et l’adoption conjointe ont été admis en faveur des couples homosexuels par une loi du 1er juillet 2005, la procréation médicalement assistée ne leur est pas autorisée et la gestation pour autrui est prohibée.