LA SUBSTITUTION DU DELIT DE
PRATIQUES COMMERCIALES TROMPEUSES AU DELIT DE PUBLICITE FAUSSE OU DE NATURE A
INDUIRE EN ERREUR
par Jérôme Lasserre Capdeville
Maître de conférences
1. La publicité, qui peut se définir comme « tout message adressé par un professionnel au public dans le but de stimuler la demande de biens ou de services »[1], joue un rôle majeur dans les économies de marché. En effet, dans ces dernières, l’acquisition et la conservation de la clientèle constituent les premières préoccupations des entreprises. De ce fait, pour parvenir à de telles fins, la publicité privilégie les bons aspects du produit ou du service qu’elle tend à faire consommer.
2. Toutefois, dans cette lutte pour la conquête des marchés, le risque est grand, pour les professionnels, d’abuser de la publicité par le recours à l’exagération, à l’ambiguïté voire au mensonge. Face à de tels dangers, le droit a élaboré, depuis une cinquantaine d’années, un système juridique répressif de nature à encadrer les « audaces » de certains annonceurs, et ainsi en supprimer les excès. Il en a été de la sorte, notamment, par la création du délit de publicité mensongère, devenu par la suite celui de la publicité fausse ou de nature à induire en erreur, et récemment transformé, par la loi du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service du consommateur[2], en délit de pratiques commerciales trompeuses.
3. Reprenons un peu plus en détail cette évolution. Jusqu’en 1963, les magistrats ne pouvaient réprimer la publicité mensongère qu’en utilisant des textes ne portant pas sur cette dernière de façon spécifique : soit l’article 405 de l’ancien Code pénal relatif à l’escroquerie[3], soit la loi du 1er août 1905 sur la fraude et la tromperie[4]. Ces textes n’étaient cependant pas adaptés à une lutte efficace contre les abus de la publicité. Une intervention du législateur était donc nécessaire. Elle se réalisa par une loi de finances du 2 juillet 1963[5] qui institua le délit autonome de publicité mensongère[6]. Cependant, ce texte, qui constituait certes un net progrès par rapport à l’état du droit antérieur, présentait de trop nombreuses insuffisances. C’est ainsi, notamment, que les publicités en question devaient contenir des allégations précises tout en portant sur des éléments énumérés dans le texte, énumération hélas largement insuffisante. L’exigence de la mauvaise foi du prévenu limitait, en outre, encore un peu plus le champ de la répression. Le législateur intervînt alors, à nouveau, en la matière, par l’intermédiaire de l’article 44 de la loi du 27 décembre 1973 relative à l’orientation du commerce et de l’artisanat[7], dite loi « Royer ». Ainsi fut créé le délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur[8], codifié, par la suite, aux articles L. 121-2 à L. 121-7 du Code de la consommation[9].
4. Alors que l’on pouvait
penser que ce délit donnait satisfaction[10],
le législateur français est venu totalement modifier cette infraction par la
loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au
service des consommateurs[11].
Cette dernière, qui a pour objet général d’instituer un certain nombre de
mesures de nature à favoriser l’augmentation du pouvoir d’achat du
consommateur, a ainsi procédé, par son article 39, à la réécriture du premier
chapitre du titre II du livre Ier du Code de la consommation, afin d’assurer la
transposition en droit interne[12]
de la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques
commerciales déloyales des entreprises[13].
Le législateur a alors réécrit l’article L. 121-1 du Code de la consommation,
et, conformément à la directive, substitué au délit de publicité fausse ou de
nature à induire en erreur celui de « pratique commerciales
trompeuses », notion nettement plus large. Le contenu de cette nouvelle
infraction a, en outre, été récemment retouché et complété par la loi n°
2008-776 du 4 août 2008 sur la modernisation de l’économie[14].
5. Quel est donc le contenu
de ce « nouveau » délit ? Quels en sont les éléments
constitutifs ? Ces derniers échappent-ils à toutes critiques ?
6. Les réponses à ces
interrogations impliquent, selon nous, de bien connaître le régime juridique en
place jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi du 3 janvier 2008, c’est-à-dire le
délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur, car c’est
essentiellement par comparaison à celui-ci que l’on peut se faire une première
idée du délit de pratiques commerciales trompeuses. De plus, il serait
difficile de faire totalement abstraction de l’ancien délit, puisque ce dernier
a encore vocation à s’appliquer à tous les faits commis avant l’entrée en
vigueur du texte nouveau. Il est en effet de principe que seules les lois
pénales plus douces sont rétroactives[15].
Or, en l’espèce, en élargissant le champ d’application de l’infraction, le
nouveau texte paraît devoir être perçu comme plus sévère. La rétroactivité est
donc à exclure.
Voyons dès lors brièvement
ce qu’est le délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur (I)
avant d’observer ce que recouvre le nouveau délit de pratiques commerciales
trompeuses (II).
I. L’ancien délit : la
publicité fausse ou de nature à induire en erreur
7. Devant les limites du délit prévu par la loi du 2 juillet 1963[16], le législateur a cherché, par l’article 44 de la loi du 27 décembre 1973, à faciliter la caractérisation du délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur en prévoyant des éléments constitutifs à cette infraction relativement faciles à caractériser (A). Cependant, du fait de cette étendue, il est vite apparu aux magistrats qu’une application effective de ce délit était de nature à porter grandement préjudice aux publicités ne se limitant pas à présenter en toute objectivité un bien ou un service. La jurisprudence a, dès lors, pris l’habitude de s’écarter de la lettre du texte pour en limiter quelque peu la portée (B).
A. Une
infraction appréhendée largement par le législateur
La loi du 27 décembre
1. Un élément matériel
étendu
8. Pour pouvoir être retenu,
le délit implique l’existence d’une publicité fausse ou de nature à induire en
erreur. De quoi s’agit-il plus précisément ? La loi, complétée par la
jurisprudence, nous le dit.
9. Tout d’abord, il faut une
publicité. Si le législateur ne définit pas cette notion, les magistrats
l’entendent comme « tout moyen
d’information destiné à permettre à un client potentiel de se faire une opinion
sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou du service qui lui est
proposé »[17].
10. Bien évidemment toute
publicité ne va pas tomber dans le champ d’application du délit étudié. Cette
dernière doit, plus précisément, comporter
« sous quelque forme que ce soit
des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en
erreur ». En utilisant, de la sorte, trois substantifs larges pour
déterminer l’expression de la publicité, la loi de 1973 tend à assurer une
protection maximale au consommateur. Le délit est donc constitué quelle que
soit la forme du message : indications écrites[18],
déclarations orales[19],
image sans texte[20]. Il
en va de même en cas de simple omission. En effet, les magistrats ont retenu
l’infraction dans les cas où l’annonceur omettait de mentionner des clauses ou
des énonciations fondamentales du contrat de vente proposé, et qu’il découlait
de ces silences une exagération des avantages annoncés, ou une dissimulation de
l’étendue des engagements que le client devait prendre[21].
11. Par ailleurs, pour
tomber sous le coup de l’article L. 121-1 du Code de la consommation, le
message publicitaire doit contenir des éléments « faux ou de nature à induire en erreur ». Ainsi l’infraction
peut être retenue dans deux hypothèses : d’une part lorsque la publicité
contient une information inexacte ou erronée, mais aussi, d’autre part,
lorsque, sans être littéralement fausse, elle est assez suggestive pour tromper
le public. Dans ce dernier cas, le rôle du juge sera essentiel pour apprécier
les effets du message publicitaire chez les consommateurs visés. Il est aisé de
comprendre que le législateur n’ait pas voulu limiter uniquement le délit à la
publicité complètement fausse, ouvertement mensongère. Il aurait été, en effet,
trop facile aux annonceurs de se réfugier dans des publicités simplement
ambiguës, conduisant de façon plus ou moins certaine à l’erreur, pour échapper
au délit.
12. En outre, le législateur
de 1973 aurait pu s’arrêter là dans sa description de l’élément matériel de
l’infraction, et ainsi se contenter d’incriminer dans une formule générique
tout mensonge ou toute affirmation de nature à induire en erreur. Il a préféré
cependant, dans le but de respecter le principe de légalité du droit pénal,
établir une énumération des objets sur lesquels doit porter la tromperie. Les
éléments cités sont nombreux. On peut néanmoins les regrouper en trois
catégories.
Le délit est, tout d’abord,
punissable s’il porte sur le bien ou le service lui-même. Il s’agit en pratique
du cas le plus fréquent. Il vise, notamment, l’existence du bien ou du service,
sa nature et son espèce, sa composition, sa quantité, sa teneur en principe
utile, ses qualités substantielles ou ses propriétés, etc.
La publicité est, de plus,
répréhensible si elle vise de façon inexacte ou trompeuse les conditions de
vente du bien ou de la prestation proposée. Le prix est ainsi l’un des éléments
les plus précis sur lesquels doivent porter les allégations, indications ou
présentation[22].
La publicité est, enfin,
punissable lorsqu’elle trompe sa cible sur la personnalité du fabricant, du
vendeur ou du prestataire. Il s’agit notamment des hypothèses dans lesquelles
le prévenu se recommande d’une qualité mensongère : identité, titres de
docteur ou de professeur, diplômé de telle école, artisan, compagnon, etc.[23]
13. La loi pénale étant
d’interprétation stricte[24],
on peut penser que cette énumération est exhaustive[25].
Néanmoins, les éléments sur lesquels doit porter le message publicitaire faux
ou de nature en erreur sont si nombreux, qu’on a peine à en imaginer d’autres.
L’étendue du texte ne dispense pas, toutefois, le juge d’un travail de
qualification, puisque encourt la cassation l’arrêt qui omet de préciser que la
publicité litigieuse porte sur un des éléments énumérés par la loi[26].
2. Un élément moral réduit
14. L’article L. 121-1 du
Code de la consommation, issu de l’article 44 de la loi du 27 décembre 1973,
n’exige pas, à la différence du texte de 1963, que l’annonceur ait agi de
mauvaise foi. Mais est-ce un délit d’imprudence pour autant ?
15. Aux termes de l’alinéa 1er
de l’article 121-3 du Code pénal, « il
n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ».
Cependant, les deux alinéas suivants précisent que, par exception, la loi peut
prévoir qu’il y aura délit en cas de mise en danger délibérée de la personne
d’autrui ou de faute d’imprudence, de négligence ou encore de manquement à une
obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement. On
pourrait dès lors penser, à la vue de cet article, que l’infraction étudiée est
nécessairement intentionnelle, l’article L. 121-1 du Code de la consommation ne
mentionnant pas expressément la possibilité de retenir l’imprudence ou la
négligence comme élément constitutif du délit.
16. Cette idée est cependant
à écarter. En effet, l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal s’est
accompagnée d’une loi d’adaptation, en date du 16 décembre 1992[27],
prévoyant dans un article 339 que « tous
les délits non intentionnels réprimés par des textes antérieurs à l’entrée en
vigueur de la présente loi demeurent constitués en cas d’imprudence, de
négligence et de mise en danger délibérée de la personne d’autrui, même lorsque
la loi ne le prévoit pas expressément ». Or, le délit de publicité
fausse ou de nature à induire en erreur étant, antérieurement à la réforme du
Code pénal, un délit non intentionnel, il satisfait aux conditions prévues par
cet article 339. Une décision de condamnation pour cette infraction est dès
lors justifiée en présence d’une simple faute de négligence ou d’imprudence de
l’annonceur, notamment lorsqu’il ne vérifie pas la sincérité et la véracité du
message publicitaire avant de le diffuser. La jurisprudence s’est prononcée en
ce sens[28]
même si quelques arrêts se réfèrent encore assez curieusement à l’élément
intentionnel[29].
Mais il est vrai que la
jurisprudence s’est souvent démarquée de la rigueur de l’article L. 121-1 du
Code de la consommation, en opérant une approche nettement plus restrictive de
l’incrimination en question.
B. Une
infraction appréhendée de façon restrictive par la jurisprudence
17. Aux termes de l’article
111-4 du Code pénal : « La loi
pénale est d’interprétation stricte ». Les magistrats devraient par
conséquent interpréter scrupuleusement le texte du délit de publicité fausse ou
de nature à induire en erreur. Or, il est des hypothèses dans lesquelles il
n’en va pas ainsi. Tout d’abord, et cela ne soulève guère de contestation, les
juges se sont, parfois, détachés de la loi pour en combler les lacunes. Ainsi,
la jurisprudence est venue déclarer l’article L. 121-1 du Code de la
consommation applicable à des opérations à titre gratuit[30].
De même, la publicité incriminée a été étendue à celle s’adressant à des
professionnels[31]. De
plus, et surtout, l’infraction a été retenue à l’égard d’annonces émanant de
particuliers non professionnels[32]
ou encore d’associations à but non lucratif[33].
Cette pratique des tribunaux n’est pas critiquable, puisque le juge répressif
est normalement tenu, sans violer le principe de la stricte application de la
loi pénale, de retenir l’intention du législateur et de définir le domaine
d’application d’un texte[34].
18. Cependant, il est des
cas dans lesquels les juges se sont écartés de la loi afin de rendre le délit
moins facilement caractérisable dans l’intérêt de l’annonceur. En effet, même
si tous les éléments constitutifs du délit étaient bel et bien réunis, les
magistrats ont, parfois, réalisé une application distincte des conditions
d’incrimination du délit, et notamment de sa fausseté (1), tout en opérant une
appréciation relativement stricte du caractère trompeur du message publicitaire
(2).
1. Une application
particulière des éléments constitutifs du délit
19. Si l’on fait une
interprétation littérale de l’article L. 121-1 du Code de la consommation, la
publicité fausse est ipso facto
punissable. Cependant, cette solution est apparue trop sévère pour des annonces
qui, bien qu’inexactes, ne présentent pas un caractère trompeur. Il en va plus
particulièrement ainsi en présence d’hyperboles, c’est-à-dire de messages
exagérés recherchant à produire une forte impression sur les consommateurs[35].
20. Les magistrats ont alors
pris l’habitude de ne plus considérer l’inexactitude du message comme un
critère suffisant pour caractériser le délit s’il n’a pas d’effet trompeur sur
le consommateur. Un exemple probant est à relever à travers l’affaire des
valises Samsonite[36].
Cette société, pour illustrer la solidité de ses valises, avait créé un film
publicitaire dans lequel des bulldozers jouaient un match de football avec une
de leurs valises. Cette dernière passait sous les bulldozers et prenait des
coups de la part de ceux-ci sans pour autant se casser ni s’abîmer, alors qu’en
réalité le tournage avait nécessité de multiples valises. Dès lors, le film
contenait des éléments inexacts qui auraient pu entraîner l’application de
l’article L. 121-1 du Code de la consommation, les conditions d’incrimination
prévues par le texte étant réunies. Pourtant la Cour d’appel de Paris considéra
qu’il n’y avait pas publicité mensongère car le consommateur n’était pas trompé
par l’inexactitude contenue dans le film. La Cour de cassation rejeta, quant à
elle, le pourvoi intenté contre cet arrêt[37].
Cette jurisprudence se retrouva, par la suite, dans un certain nombre d’arrêts
rendus par la chambre criminelle[38].
21. Par conséquent, si le
texte d’incrimination vise distinctement « les allégations, indications, ou présentations fausses ou de nature à
induire en erreur », les magistrats l’interprètent comme si les termes
« fausses ou » n’étaient
pas écrits[39]. Le
simple mensonge n’est plus suffisant en lui-même, puisque la qualification de
publicité fausse dépend principalement de la perception qu’en ont, ou que
doivent en avoir, ses destinataires. Une nouvelle question s’est alors
posée : comment apprécier le caractère trompeur en question ?
2. L’appréciation du
caractère trompeur
22. Les magistrats ont
décidé, pour apprécier le caractère trompeur de la publicité, de recourir à un
critère de référence : le consommateur moyen[40].
Il est ainsi fréquent que la jurisprudence fasse expressément référence au
« consommateur moyen, normalement
intelligent et attentif »[41],
au « consommateur moyennement avisé »[42],
« moyennement averti »[43],
« d’intelligence moyenne »[44],
dans un « état de vigilance normale »[45]
ou encore à « l’individu normalement
intelligent et attentif et par conséquent doué d’un minimum d’esprit critique »[46].
La jurisprudence française admet donc la publicité emphatique ou hyperbolique
du moment qu’elle ne risque pas de tromper ce consommateur moyen[47].
23. Cette solution ne
saurait encourir la critique. En effet, si au lieu de prendre comme critère ce
dernier, les magistrats se fondaient sur le consommateur vulnérable, toute
publicité risquerait d’être qualifiée de trompeuses chaque fois qu’elle ne se
limite pas à exposer les propriétés objectives du produit présenté. Cette
solution sonnerait ainsi le glas des publicités originales, créatives, tendant
à promouvoir des biens ou des services par l’intermédiaire d’images ou de
symboles.
24. L’appréciation opérée
par les magistrats, en référence au consommateur moyen, était dès lors
inévitable, même si elle heurte le principe de l’interprétation stricte de la
loi pénale. Une modification de la teneur de l’article L. 121-1 fut alors
proposée par la doctrine afin de le mettre en conformité avec l’application qui
en est faite par la jurisprudence[48].
De la sorte, la pratique n’aurait plus été distincte de la lettre du texte.
Or, tel n’est pas la voie
qu’a décidé d’emprunter le législateur. Ce dernier a préféré refondre le délit
de publicité fausse ou de nature à induire en erreur dans le cadre d’une
incrimination de « pratiques commerciales trompeuses » qui s’y est
substituée[49].
II. Le nouveau délit : les
pratiques commerciales trompeuses
25. La transposition de la
directive du 11 mai 2005[50]
par la loi du 3 janvier
A. La notion de « pratique commerciales »
La définition donnée en la matière (1) suscite, d’ores et déjà, un certain nombre d’interrogations (2).
1. La définition
26. La notion de « pratique commerciale » n’est pas clairement posée dans le nouvel article L. 121-1 du Code de la consommation. Celui-ci se contente en effet de l’incriminer lorsqu’elle est trompeuse[51] sans pour autant la définir.
27. Il convient alors de se
référer à l’article 2 de la directive du 11 mai 2005, dans la mesure où ce
texte entend cette notion comme « toute
action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la
publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe
avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs ».
Une telle énonciation, de la part de la directive dont il s’agit d’assurer la
transposition, permet certes de clarifier la solution, mais ne saurait suppléer
une définition précise pouvant légitimement être attendu dans un texte
d’incrimination[52].
28. Néanmoins, au-delà de
cette critique, il apparaît que cette notion de « pratique commerciale
trompeuse » est nettement plus étendue que celle de « publicité
fausse ou de nature à induire en erreur ». La dernière n’est plus, en
fait, qu’une composante de la première. Par conséquent, des agissements, non
constitutifs, par le passé, d’une publicité trompeuse, pourront, désormais,
tomber sous le coup de la nouvelle qualification. La loi du 3 janvier 2008
accorde ainsi au consommateur une protection supplémentaire. Rappelons, tout de
même, que la jurisprudence relative au délit de publicité fausse ou de nature à
induire en erreur entend déjà largement la notion de publicité[53],
parfois aux prix, pour certains[54],
d’une interprétation quelque peu contestable.
2. Les interrogations
29. Plusieurs incertitudes
se posent à la vue du texte. Jusqu’à présent, cela a été noté[55],
un particulier pouvait faire l’objet d’une condamnation pour publicité fausse
ou de nature à induire en erreur. Or, le nouveau délit semble se démarquer de
cette solution. Plusieurs éléments peuvent nous faire penser cela. Tout
d’abord, la directive, dont la loi assure ici la transposition, ne concerne,
selon ses propres termes, que les agissements « des entreprises vis-à-vis des consommateurs »[56].
De plus, seul le professionnel est visé dans la définition des pratiques
commerciales figurant à article 2 de cette même directive[57].
En outre, le texte même de l’article L. 121-1 du Code de la consommation se
réfère à plusieurs reprises au « professionnel » (tromperie sur son identité, ses
qualités, ses aptitudes et ses droits). Enfin, un particulier peut-il mettre en
œuvre « une pratique commerciale » lorsqu’il propose, de façon
occasionnelle, un bien à la vente ? On peut en douter. La sanction pénale
semble dès lors devoir être écartée en ce qui le concerne[58].
Cela réduit de ce fait la protection reconnue au consommateur, qui ne pourra
donc plus agir sur le fondement de l’article L. 121-1 lorsqu’il sera trompé par
une publicité émanant d’un autre particulier. C’est, à notre sens, quelque peu
regrettable. Une intervention du législateur serait par conséquent opportune, afin
de restaurer la solution passée.
30. Une autre question se
pose à la vue de la notion de pratique commerciale. Quel est le commerçant visé
par cette notion ? Est-ce le commerçant tel qu’il est entendu par le Code
de commerce[59] ?
Un membre de profession libérale peut-il, quant à lui, se rendre coupable d’une
pratique commerciale trompeuse[60] ?
La question demeure posée. Il appartiendra au juge d’y répondre.
31. Enfin, dernière
interrogation qui nous vient à l’esprit : qui est le consommateur visé par
la nouvelle infraction ? L’article L. 121-1 du Code de la consommation ne
le précise pas. En revanche, l’article L. 120-1 nouveau du même code, relatif
aux pratiques commerciales déloyales, nous donne une indication en se référant
expressément le « consommateur
normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ». On peut
donc penser que la référence à ce dernier, déjà admise par la jurisprudence en
matière de publicité fausse ou de nature à induire en erreur[61],
perdurera avec la nouvelle infraction. Au contraire, les personnes
particulièrement naïves ne devraient pas pouvoir bénéficier, quant à elles, de
la protection de ce nouveau délit. Il découle alors de cette solution deux
conséquences : les publicités hyperboliques demeurent validées par le droit
et, hormis infractions spécifiques[62],
le législateur ne veut toujours pas protéger les « sots »[63].
B. L’acquisition du caractère trompeur
Depuis la loi du 3 janvier
2008, l’article L. 121-1 du Code de la consommation prévoit deux catégories
distinctes d’agissements susceptibles de constituer une pratique commerciale
trompeuse : les pratiques trompeuses par commission (1) et les mêmes
pratiques par omission (2). Ainsi, si un flou entoure encore la notion de
pratique commerciale, le caractère trompeur est, quant à lui, établi très
précisément par le législateur.
1. Le caractère trompeur par
commission
32. Les pratiques
commerciales trompeuses par commission sont prévues par l’article L. 121-1, I
du Code de la consommation. Celui-ci reconnaît un tel caractère à une pratique
commerciale dans trois cas de figure :
-1° lorsqu’elle « crée une confusion avec un autre bien ou
service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d’un
concurrent » ;
-2° lorsqu’elle « repose sur des allégations, des indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un des éléments » figurant à la suite dans l’article ;
-3°lorsque « la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable ».
33. Plusieurs observations s’imposent à la vue de ce texte. Tout d’abord, la nouvelle rédaction de l’article, et notamment le 2° du I, reprend bon nombre de termes de l’article L. 121-1 ancien du Code de la consommation. On y retrouve ainsi la référence aux allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur. De même, l’énumération des objets sur lesquels doit porter la tromperie est relativement proche de l’ancienne. Des similitudes sont à relever entre elles[64], même si la nouvelle est nettement plus large[65].
34. Cependant, même si
l’article L. 121-1 nouveau est objectivement plus complet, plus détaillé, cela
ne devrait pas changer beaucoup de choses à la jurisprudence, car l’énumération
du texte ancien était, cela a été noté[66],
déjà suffisamment large pour permettre de faire entrer quasiment tous les
comportements trompeurs imaginables dans le champ d’application de cet article[67].
On ne peut donc pas dire que le nouvel article innove sur ce point. C’est
ainsi, par exemple, que par le passé les indications trompeuses portant sur la
disponibilité du bien ou du service, bien que non prévue par le texte,
pouvaient déjà être sanctionnées au titre de l’existence de ce bien ou de ce
service[68].
35. En outre, il faut noter
que, comme sous l’ancien texte, les agissements interdits ne se limitent pas à
ceux qui énoncent des contrevérités, mais s’étendent à toutes les présentations
qui peuvent, d’une manière ou d’une autre, suggérer une vision de l’objet qui soit
potentiellement source d’erreur. L’article se réfère ainsi expressément au
caractère faux « ou de nature à
induire en erreur ».
36. Néanmoins, tout n’est
pas totalement clair dans cet article L. 121-1, I du Code de la consommation.
Des interrogations peuvent donc également être formulées. En premier lieu, et
nous venons de le dire, l’article évoque à la fois le caractère faux et le
caractère trompeur. Est-ce pour marquer l’attachement du législateur à cette
double alternative ? Si c’est le cas, ce serait alors la fin de la
jurisprudence évoquée précédemment[69],
ne cherchant à sanctionner que la publicité de nature à induire en erreur et
non pas publicité intrinsèquement fausse mais ne présentant pas de caractère
trompeur. Cette idée est, selon nous, à écarter. En effet, la référence légale
au consommateur moyen[70]
témoigne du fait que c’est ce second caractère qui est pris ici, avant tout, en
considération ici. Le législateur aurait pu, en définitive, se passer de
reprendre la première alternative dans le corps du texte, qui y aurait gagné,
pour le coup, en clarté.
37. Une autre question se
pose lorsque la confusion créée porte sur une marque. Nous l’avons dit
précédemment, ce cas de figure constitue pour l’article L. 121-1, I, 1° une
pratique commerciale trompeuse. La formule reprend en fait, quasiment mot pour
mot, celle figurant à l’article 6 § 2 de la directive du 11 mai 2005 plusieurs
fois citée. Or, une telle utilisation frauduleuse de marque est également
réprimée par les articles L. 716-1 et suivants du Code de la propriété
intellectuelle relatifs à la contrefaçon. La jurisprudence était, jusqu’à
présent, relativement claire en la matière : il y avait contrefaçon, et
non publicité trompeuse, lorsqu’un distributeur commercialisait un produit dans
un emballage portant la marque d’autrui[71].
Quelle infraction sera préférée demain ? Telle est la question à laquelle
les magistrats devront répondre[72].
La doctrine a déjà pu relever la possibilité pour le nouveau texte de
constituer une alternative efficace pour le titulaire de la marque ou son
licencié[73].
38. Par ailleurs, le contenu
de l’article L. 121-1, I, 3° n’est pas des plus certains. Celui-ci, nous
l’avons évoqué, qualifie de trompeuse la pratique commerciale dont la personne,
pour le compte de laquelle cette pratique est mise en œuvre, n’est pas clairement
identifiable. Or, il apparaît que, du fait de son emplacement dans le I de
l’article, cette hypothèse exige un acte positif. Par conséquent, on peut
penser qu’une absence d’identification, assimilable à une omission, ne sera pas
suffisante pour caractériser cette hypothèse. Les juges devront dès lors
relever une identification insuffisante, c’est-à-dire insuffisamment claire[74].
Mais que recouvre réellement cette exigence de clarté ? La mention d’une
marque sera-t-elle suffisante ? Quelle présentation objective devra
revêtir cette information ? La jurisprudence devra aussi préciser cela.
39. Une ultime incertitude
est à relever à l’égard de l’élément moral de l’infraction. La loi nouvelle ne
dit rien sur ce point et c’est regrettable. Sommes-nous dès lors en présence
d’une infraction intentionnelle ou, comme par le passé, d’une infraction
d’imprudence ? Aux termes de l’article 121-3 du Code pénal, cela a été
noté[75],
tous les crimes et les délits sont intentionnels, hormis lorsque la loi en
dispose autrement. Dès lors, si l’on se réfère à ce principe[76],
la nouvelle infraction doit être perçue comme intentionnelle[77].
Or, la particularité, ici, est que cette incrimination intègre notamment un
ancien délit d’imprudence, le délit de publicité fausse ou de nature à induire
en erreur. Les magistrats parviendront-ils à s’écarter de l’ancienne
solution ? Cela est peu vraisemblable dans l’immédiat[78].
2. Le caractère trompeur par
omission
40. Aux termes de l’article
L. 121-1, II du Code de la consommation, légèrement retouché par la loi n°
2008-776 du 4 août 2008 sur la modernisation de l’économie[79],
une pratique commerciale est également trompeuse si « compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et
des circonstances qui l’entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon
inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou
lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que
celle-ci ne ressort pas déjà du contexte »[80].
Ce passage ne constitue pas une réelle nouveauté. En effet, cela a été relevé[81],
le délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur est déjà
caractérisé en présence d’un silence gardé, d’une dissimulation ou d’une
ambiguïté. L’article précise ensuite ce qu’il faut entendre par informations
substantielles en présence d’une « communication
commerciale constituant une invitation à l’achat, destinée au consommateur,
mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé »[82].
41. Il convient dès lors de
noter que cet article L. 121-1, II opère une distinction entre la pratique
commerciale et « la communication
commerciale constituant une invitation à l’achat (…) mentionnant le prix et les
caractéristiques du bien ou du service proposé »[83],
même si la première paraît englober la seconde du fait de son champ
d’application plus étendu.
42. De plus, en ce qui
concerne cette seule communication commerciale, il semble que la pratique
commerciale trompeuse par omission s’appréciera différemment selon que le prix
et les caractéristiques essentielles du bien et de service sont énoncés ou non.
Si c’est le cas, le caractère trompeur sera recherché par référence à ce que la
loi définit comme information substantielle[84].
A défaut, on en reviendra aux éléments d’appréciation plus généraux du premier
alinéa du II de l’article L. 121-1 du Code.
43. Une autre conséquence
est à relever du fait de cette définition, par la loi, des informations qu’il
faut considérer comme substantielles en présence de « communication commerciale constituant une invitation à l’achat (…)
mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé ».
Désormais, dans toute publicité relative à la fourniture d’un bien ou d’un
service proposé à titre onéreux, un certain nombre d’éléments devront obligatoirement
être indiqués par le professionnel. A défaut, le manquement d’une information
substantielle pourra être relevé, et l’incrimination caractérisée. Ainsi, les
manquements à l’obligation d’information du professionnel à l’égard des
consommateurs vont devenir une source nouvelle d’incrimination dans un nombre
important de cas[85].
Nous sommes donc bien loin d’un phénomène de dépénalisation en droit de la
consommation.
44. L’infraction de publicité fausse ou de nature à induire en erreur s’est donc vue substituée par le délit de pratique commerciale trompeuse[86]. Ce remplacement peut-il être jugé opportun ? A notre sens, celui-ci a, pour l’heure, plutôt obscurci les contours d’une infraction qui donnait pourtant satisfaction. Le principe de la légalité paraît bien malmené par ce passage de la notion de « publicité » à celle, beaucoup plus générale, de « pratique commerciale »[87].
45. Certes, la loi n° 2008-776 sur la modernisation de l’économie du 4 octobre 2008 est venue prévoir un nouvel article L. 121-1-1 au Code de la consommation donnant des exemples concrets de pratiques commerciales réputées trompeuses. Il en va ainsi, par exemple, pour un professionnel, de se prétendre signataire d’un code de conduite alors qu’il ne l’est pas, d’afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l’autorisation nécessaire, ou encore d’affirmer qu’un code de conduite a reçu l’approbation d’un organisme public ou privé alors que ce n’est pas le cas. Mais cela clarifie-t-il totalement le débat ? La réponse est non. La loi ne fait ici que transposer, en la modifiant très légèrement, l’annexe I de la directive du 11 mai 2005. On ne peut, d’ailleurs, qu’être surpris par la rédaction d’un tel article, prenant la forme d’un catalogue comprenant pas moins de vingt-deux paragraphes.
46. Néanmoins, tout n’est
pas sujet à controverse dans cette refonte du délit par la loi du 3 janvier
2008. C’est ainsi que, s’agissant de l’auteur de l’infraction, l’article L.
121-5 prévoit désormais que « la
personne pour le compte de laquelle la pratique commerciale trompeuse est mise
en œuvre est responsable, à titre principal, de l’infraction commise ».
Cette solution se démarque alors de la législation antérieure, puisque le même
article limitait la responsabilité à titre principal à « l’annonceur pour le compte duquel la
publicité est diffusée ». Elle permet ainsi de rompre avec l’ambiguïté
de la notion d’annonceur. En effet, la jurisprudence a parfois pu hésiter, dans
l’attribution de cette qualité, entre la personne qui, par le message
publicitaire, propose de contracter et celui qui donne l’ordre de diffusion,
qui peut parfaitement être un tiers par rapport au premier[88].
A présent, la solution est nettement plus claire : seule la première peut
être considérée comme celle pour le compte de laquelle la pratique est mise en
œuvre[89].
47. Cependant, au-delà ce point, que l’on peut qualifier de positif, les interrogations demeurent nombreuses en la matière. Il appartiendra aux magistrats d’y apporter progressivement des réponses, à moins, bien entendu, que le législateur ne décide d’intervenir avant.
* * *
[1] J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation : éd. Dalloz, 2006, 7ème éd., n° 125.
[2] Loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs : JO 4 janv. 2008, p. 258. V. infra note n° 11.
[3] Cass. crim., 1er févr. 1968 : Bull.
crim. 1968, n° 35. Néanmoins, l’application de ce texte était rarement
efficace, un simple mensonge ne constituant pas une manœuvre frauduleuse. - V.
sur ce point, J. Lasserre Capdeville, note sous Cass. crim., 13 sept.
2006 : JCP G 2007, II, 10 033.
[4] Afin de pouvoir appliquer ce texte, il fallait que le mensonge publicitaire ait porté sur la nature, les qualités substantielles, la composition, la teneur en principes utiles et l’espèce ou l’origine du produit et que ce mensonge ait joué un rôle déterminant de la vente.
[5] Loi de finances n° 63-628 du 2 juillet 1963 rectificative pour 1963 portant maintien de la stabilité économique et financière : D. 1963, législation, p. 195.
[6] La loi interdisait ainsi « toute publicité faite de mauvaise foi, comportant des allégations fausses ou induisant en erreur lorsque ces allégations sont précises et portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après : la nature, la composition, les propriétés des produits ou prestations de services qui font l’objet de la publicité, les motifs ou les procédés de la vente, les résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, l’identité, les qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs ou des prestataires ».
[7] Loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 d’orientation du commerce et de l’artisanat : JO 30 déc. 1973.
[8] Sur cette infraction, J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, op. cit., n° 128. - C. Carreau, Publicité fausse ou de nature à induire en erreur. Publicité comparative : Rep. Pén. Dalloz 2004. – W. Jeandidier, Droit pénal des affaires : éd. Dalloz, 2005, 6ème éd., n° 411. – J. Larguier et Ph. Conte, Dr. pénal des affaires : éd. A. Colin, 11ème éd. , 2004, n° 169. – S. Piedelièvre, Droit de la consommation : éd. Economica, 2008, n° 136. – J. Lasserre Capdeville, La notion moderne de publicité fausse ou de nature à induire en erreur : Revue de recherche juridique (Droit prospectif), 2005, n° 3, p. 1537.
[9] Aux termes de l’article L. 121-1, alinéa 1 du Code de la consommation : « Est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après ; existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l’objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l’annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires ».
[10] On comptait ainsi 644 condamnations en 2001, 458 en 2002, 393 en 2003, 430 en 2004 et 564 en 2005. Sources : Annuaire statistique de la Justice 2007, p. 189.
[11] Sur cette loi, G. Raymond, Les modifications au droit de la consommation apportées par la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs : Contrats, conc., consom. 2008, étude n° 3. - S. Fournier, De la publicité fausse aux pratiques commerciales trompeuses : Dr. pén. 2008, étude 4. - P. Amenc, Loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement au service des consommateurs : Rev. sc. crim. 2008, p. 388. – E. Dreyer, Un an de droit de la publicité : Communication, com. électr. 2008, chronique n° 7. – J. Passa, L’imbroglio créé par le nouvel article L. 121-1 du Code de la consommation issu de la loi du 3 janvier 2008 « pour le développement de la concurrence au service des consommateurs » : Propr. Intell. 2008/27, p. 255. – L. Leveneur, Un peu de concurrence, beaucoup de droit de la consommation : JCP G 2008, act. 69. – G. Roujou de Boubée, Une nouvelle incrimination de la publicité mensongère : Revue de droit immobilier 2008, p. 154. – A. Lepage, Un an de droit pénal de la consommation (mars 2007-avril 2008) : Dr . pén. 2008, chron. 4, p. 15. – M. Cannarsa, La réforme des pratiques commerciales déloyales par la loi Chatel : JCP E 2008, I, 180.
[12] Notons ici que le projet initial de la loi pour le
développement de la concurrence au service des consommateurs ne contenait
aucune disposition à ce propos. C’est en raison d’un amendement présenté devant
l’Assemblée Nationale que la question de cette transposition a été posée. Selon
les promoteurs de cet amendement, il s’agissait de profiter de l’occasion pour
opérer une transposition qui aurait dû être effective avant le 12 juin 2007.
[13] PE et Cons. UE, dir. n° 2005/29/CE, 11 mai 2005 : JOCE n° L. 149, 11 juin 2005. Sur ce texte, M. Luby, La directive 2005/29 sur les pratiques commerciales déloyales (une illustration de la nouvelle approche prônée par la Commission européenne) : Europe 2005, chron. 10.
[14] Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 sur la modernisation
de l’économie : JO 5 août 2008. – D. 2008, act. lég. p. 2277. - G. Notté, Loi de modernisation de l’économie :
JCP E 2008, 381.
[15] C.
pén., art. 112-1, al. 3. Pour un exemple récent, Cass. crim. 14 nov. 2007 : Bull. crim. 2007, n°
281 ; Juris-Data n° 2007-041893 ; Dr. pén. 2008, comm. 16, obs. M.
Véron.
[16] V. supra, n° 3.
[17] Cass. crim., 12 nov. 1986 : Bull. crim. 1986, n° 335. En revanche, il n’y a pas publicité lorsqu’un tract ne propose aucun bien ou service, Cass. ass. plén., 8 juill. 2005 : Bull. ass. plén. 2005, n° 2 ; D. 2005, AJ p. 1997, obs. E. Chevrier ; AJ Pénal 2005, p. 374, obs. C. Girault ; Rev. sc. crim. 2006, p. 86, obs. C. Ambroise-Castérot ; RTD com. 2006, p. 497, obs. B. Bouloc.
[18] On peut songer à des indications portées sur l’objet proposé à la vente lui-même (Cass. crim., 15 mai 2001 : Bull. crim. 2001, n° 122 ; Dr. pén. 2001, comm. 118, obs. J.-H. Robert ; JCP G 2001, IV, 2426) ou sur son emballage (Cass. crim., 3 sept. 2002 : Juris-Data n° 2002-015936), de même que par les messages contenus dans des documents commerciaux (Cass. crim., 23 mars 1994 : Bull. crim. 1994, n° 114. – Cass. crim., 14 nov. 2000 : Dr. pén. 2001, comm. 34, obs. J.-H. Robert).
[19] Cass. crim., 13 déc. 1982 : Bull. crim. 1982, n° 285.
[20] Concernant
la présentation de sachets contenant un produit de synthèse dénommé
« Tang », qui suggérait que ce produit contenait de l’orange, Cass.
crim., 13 mars 1979 : Bull. crim. 1979, n° 104 ; JCP E 1979, II, 13104, note S. Guinchard.
[21] Cass. crim., 12 nov. 1986 :
Bull. crim. 1986, n° 335. - Cass. crim., 26 janv. 1988 : Bull. crim. 1988,
n° 39. - Cass. crim., 28 sept. 1994 : Bull. crim. 1994, n°308. - Cass.
com., 25 avr. 2001 : Contrats, conc., consom. 2001, comm. n° 147, obs. G.
Raymond. Il en va cependant différemment lorsque le revendeur omet simplement
de préciser qu’il n’a pas la qualité de concessionnaire agréé, une telle
omission n’étant pas de nature à créer une confusion dans l’esprit du public,
Cass. com., 11 juill. 2000 :
RJDA 2001, n° 242.
[22] Cass. crim., 28 sept. 1994 :
Bull. crim. 1994, n° 308 ; Dr. pén. 1995, comm. n° 19, obs. J.-H. Robert.
- Cass. crim., 18 sept. 1996 : Contrats, conc., consom. 1997, comm. n° 37,
obs. G. Raymond. - Cass. crim., 24 avr. 1997 : Bull. crim. 1997, n° 145. -
Cass. crim., 29 juin 2004 : Juris-Data, n° 2004-024844.
[23] Cass. crim., 31 janv. 1989 : Bull. crim. 1989, n° 39. - Cass. crim., 23 janv. 1992 : Bull. crim. 1992, n° 26. - Cass. crim., 14 mai 1997 : Bull. crim. 1997, n° 183.
[24] C. pén., art. 111-4.
[25] Dans le même sens, J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, op. cit., n° 129. - C. Carreau, Publicité fausse ou de nature à induire en erreur – Publicité comparative, Rép. pénal Dalloz 2004, n° 15.
[26] Cass. crim., 26 mars 1984 : Bull. crim. 1984, n° 127. - Cass. com., 18 mai 1993 : Bull. civ. 1993, IV, n° 200.
[27] Loi d’adaptation n° 92-1336 du 16 décembre 1992 relative à l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal et à la modification de certaines dispositions de droit pénal et de procédure pénale rendue nécessaire par cette entrée en vigueur : JO 23 déc. 1992.
[28] Cass. crim., 14 déc. 1994 :
Bull. crim. 1994, n° 415 ; Dr. pén. 1995, comm. n° 98, obs. J.-H.
Robert ; Rev. sc. crim. 1995, p. 570, obs. B. Bouloc. - Cass. crim., 5
avr. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 151 ; Rev. sc. crim. 1996, p. 114,
obs. B. Bouloc. - Cass. crim., 23 avr. 1997 : Bull. crim. 1997, n° 143. -
Cass. crim., 12 nov. 1997 : Dr. pénal 1998, comm. 24, obs. J.-H. Robert. -
Cass. crim., 26 oct. 1999 : Bull. crim. 1999, n° 233 ; Dr. pén. 2000,
comm. 21, obs. J.-H. Robert. - Cass. crim., 18 nov. 2003 : Juris-Data, n°
2003-021293. – Cass. crim., 19 oct. 2004 : Bull. crim. 2004, n° 245 ;
Juris-Data n° 2004-025542.
[29] CA Paris, 9 oct. 2007 : Juris-Data n° 2007-344063. Cette affaire portait sur le mensonge d’un boucher sur la « traçabilité » de sa viande. Pour cet arrêt, « l’élément intentionnel de l’infraction résulte de ce que X, en sa qualité de professionnel, ne pouvait ignorer ni ses obligations, ni l’attente du public en matière de sécurité alimentaire s’agissant plus particulièrement de la viande bovine, qu’il a donc sciemment fondé son annonce sur ces points ».
[30]
Cass. crim., 1er mars 1978 : Gaz. Pal. 1979, 1, somm. p. 46.
- Cass. crim., 6 mai 1998 : Rev.
sc. crim. 1999, p. 116, obs.
A. Giudicelli.
[31] Cass. crim., 2 oct. 1980 :
Bull. crim. 1980, n° 246. – Cass. crim., 14 nov. 2000 : Dr. pén. 2001,
comm. 34, obs. J.-H. Robert.
[32] Cass. crim., 24 mars 1987 :
Bull. crim. 1987, n° 139 ; RTD com. 1988, p. 149, obs. P. Bouzat. - Cass.
crim., 13 juin 1991 : Bull. crim. 1991, n° 256 ; Dr. pén. 1991, comm.
263, obs. J.-H. Robert ; Rev. sc. crim. 1992, p. 98, obs. J. Pradel. –
Cass. crim., 27 mars 1996 : Juris-Data n° 1996-002185 ; Bull. crim. 1996,
n° 139 ; Rev. sc. crim. 1997, p. 122, obs. A. Giudicelli.
[33] Cass. ass. plén., 8 juill. 2005 : Bull. ass. plén. 2005, n° 2 ; D. 2005, AJ p. 1997, obs. E. Chevrier ; AJ Pénal 2005, p. 374, obs. C. Girault ; Rev. sc. crim. 2006, p. 86, obs. C. Ambroise-Castérot ; RTD com. 2006, p. 497, obs. B. Bouloc.
[34] Ainsi, en matière pénale, la jurisprudence a, depuis
longtemps, abandonné la méthode d’interprétation littérale pour adopter la
méthode déclarative ou téléologique qui tient compte du but de la loi. De ce
fait, l’interprète doit donner à la loi sa capacité maximale d’extension dans
les limites de ce qu’à voulu le législateur. Il est à regretter néanmoins qu’il
ne le fasse pas dans tous les cas, Cass. crim., 17 juin 2008 : AJ Pénal
2008, n° 10, obs. J. Lasserre Capdeville.
[35] Elle a ainsi pour objectif d’emporter la conviction du plus grand nombre par l’intermédiaire d’un message nécessairement idyllique, recourant à la parodie ou l’emphase. C. Carreau, Publicité et hyperbole : D. 1995, doctr. p. 225.
[36] CA
Paris, 12 avr. 1983 : Gaz. Pal. 1983, 1, jurispr., p. 341, note J.-P.
Marchi ; RTD com. 1984, p. 613, obs. P. Bouzat.
[37] Cass. crim., 21 mai 1984 :
Bull. crim. 1984, n° 185 ; D. 1985, jurispr. p.105, note S. Marguerry.
[38] Cass. crim., 15 oct. 1985, affaire Wonder : D. 1986, inf. rap. p. 397, obs. G. Roujou de Boubée. - Cass. crim., 5 avr. 1990 : Bull. crim. 1990, n° 148 ; D. 1990, inf. rap., p. 145 ; RTD. com. 1991, p. 122, obs. P. Bouzat. - Cass. crim., 28 oct. 1992 : Dr. pén. 1993, comm. 73, obs. J.-H. Robert. - Cass. crim., 18 mai 1994 : Dr. pén. 1994, comm. 265, obs. J.-H. Robert.
[39] Notons que la directive 2006/114/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006, relative à la publicité trompeuse et à la publicité comparative (JOCE n° L. 376, 27 déc. 2006), définit la première comme « toute publicité qui, d’une manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d’induire en erreur les personnes auxquelles elle s’adresse ou qu’elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d’affecter leur comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent ». L’accent est donc également mis sur le seul caractère trompeur.
[40] V. Wester-Ouisse, La notion de consommateur à la lumière de la jurisprudence pénale : JCP G 1999, I, 176.
[41] CA Versailles, 17 mai 1978 : JCP E 1979, II, 13104, note S. Guinchard. – CA Paris, 12 avr. 1983 : Gaz. Pal. 1983, 1, jurispr. p. 341, note J.-P. Marchi. – CA Paris, 31 janv. 1985 : Gaz. Pal. 1985, 2, somm. p. 221. De même, concernant le « lecteur moyen, normalement attentif et intelligent », Cass. crim., 1er oct. 1997 : Bull. crim. 1997, n° 323.
[42] Cass. crim., 5 sept. 1981: Bull. crim. 1981, n° 251.
[43] CA Paris, 1er mars 1993 : Contrat, conc., consom. 1993, comm. 139, obs. G. Raymond.
[44] CA Paris, 23 mars 1983 : Gaz. Pal. 1984, 1, somm. p. 49.
[45] CA Paris, 24 sept. 2003 : Contrats, conc., consom., 2004, comm. 68, obs. G. Raymond.
[46] CA Rennes, 20 avr. 1982 : RTD com. 1982, p. 646.
[47] Cette appréciation objective ne remet cependant pas en cause les dispositions particulières destinées à protéger les personnes particulièrement vulnérables, comme le délit d’abus de faiblesse prévu par l’article 223-15-2 du Code pénal.
[48] J. Lasserre Capdeville, La notion moderne de publicité fausse ou de nature à induire en erreur : Revue de recherche juridique (Droit prospectif), 2005, n° 3, p. 1537.
[49] Sur la nouvelle infraction, G. Raymond, Droit de la consommation : éd. Litec, 2008, n° 182.
[50] V. supra n° 4.
[51] L’article L. 122-11 du Code de la consommation incrimine quant à lui la publicité agressive. Ph. Conte, Brèves observations à propos de l’incrimination des pratiques commerciales agressives : Dr. pénal 2008, n° 2, étude 3.
[52] Il est vrai que l’ancien article se référait, quant à lui, à la « publicité » sans pour autant la définir. Cependant cette notion est, selon nous, nettement plus explicite que celle de pratique commerciale.
[53] V. supra n° 17.
[54] S. Fournier, De la publicité fausse aux pratiques commerciales trompeuses : Dr. pén. 2008, étude 4, p. 15, n° 7.
[55] V. supra n° 17.
[56] V. supra n° 4.
[57] V. supra n° 27.
[58] G. Raymond, Les modifications au droit de la consommation apportées par la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs : Contrats, conc., consom. 2008, étude n° 3, p. 11, n° 19. - S. Fournier, op. cit., p. 16, n° 8.
[59] Aux termes de l’article L. 121-1 du Code de commerce : « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Les actes de commerce sont, quant à eux, définis par les articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code.
[60] Il encourait, par le passé, les sanctions du délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur, Cass. crim., 6 mai 1998 : Rev. sc. crim. 1999, p. 115, obs. A. Giudicelli.
[61] V. supra n° 22.
[62] On peut, à nouveau, songer ici au cas du délit d’abus de faiblesse prévu par l’article 223-15-2 du Code pénal.
[63] Evoquons ici un jugement du tribunal correctionnel de Metz du 27 mai 1982 qui citait expressément Planiol en ce que « le Droit ne doit pas se soucier de protéger les imbéciles ». Dès lors, pour le jugement, « tout individu entrant dans le commerce juridique doit veiller à sa propre sûreté et ne pas avaler comme argent comptant les couleuvres que la « réclame » aimerait lui voir avaler », D. 1983, jurispr. p. 422, note M. Mayer ; Gaz. Pal. 1983, 1, p. 79, note J.-L. Fourgoux.
[64] Les deux énumérations se réfèrent ainsi, de la même manière, aux points suivants : existence, nature, qualités substantielles, composition, origine, quantité, mode et date de fabrication propriétés, prix, portée des engagements de l’annonceur, identité, qualité, aptitudes et droits du professionnel, etc.
[65] Des nouveautés peuvent, en effet, être relevées : la disponibilité du bien ou du service, les résultats et les principales caractéristiques de tests et contrôles effectués sur le bien ou le service, le caractère promotionnel du prix, le service après vente, le traitement des réclamations et les droits du consommateur, etc.
[66] V. supra n° 12 et 13.
[67] Dans le même sens, G. Raymond, Les modifications au droit de la consommation apportées par la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs : Contrats, conc., consom. 2008, étude n° 3, p. 12, n° 26.
[68] Concernant, par exemple, des produits que l’on ne dispose pas en stock, Cass. crim., 11 janv. 1990 : Bull. crim. 1990, n° 21.
[69] V. infra n° 20 et 21.
[70] V. supra n° 31.
[71] CA Agen, 23 janv. 1975 : D. 1975, p. 748, note J.-L. Fourgoux. De même, concernant un parfum imitant une marque célèbre, CA Aix-en-Provence, 23 févr. 1994 : Contrats, conc., consom. 1995, comm. 17, obs. G. Raymond.
[72] Par ailleurs, une autre difficulté de qualification peut apparaître avec les marques déceptives réprimées par l’article L. 711-3 du Code de la propriété intellectuelle. Certains prédisent alors l’abrogation future de cet article L. 711-3, qui devient désormais sans réelle utilité, G. Raymond, op. cit., p. 12, n° 27. Des incertitudes peuvent encore se poser sur la distinction entre les pratiques commerciales trompeuses et l’escroquerie, G. Raymond, Droit de la consommation : éd. Litec, 2008, n° 184.
[73] J. Passa, L’imbroglio créé par le nouvel article L. 121-1 du Code de la consommation issu de la loi du 3 janvier 2008 « pour le développement de la concurrence au service des consommateurs » : Propr. Intell. 2008/27, p. 256. L’auteur relève l’intérêt du nouveau texte, notamment en matière de délai de prescription.
[74] G. Raymond, Les modifications au droit de la consommation apportées par la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs : Contrats, conc., consom. 2008, étude n° 3, p. 12, n° 28.
[75] V. supra n° 15.
[76] En outre, dans la mesure où nous sommes en présence d’une nouvelle infraction, l’article 339 de la loi d’adaptation du 16 décembre 1992 (V. supra n° 16) ne doit pas pouvoir s’appliquer.
[77] Plus hésitant, S. Fournier, De la publicité fausse aux pratiques commerciales trompeuses : Dr. pén. 2008, étude 4, p. 17, n° 10.
[78] E. Dreyer, Un an de droit de la publicité : Communication, comm. électr. 2008, chronique n° 7 p. 15, n° 3.
[79] V. supra n° 4.
[80] Notons que le champ d’application de cette pratique commerciale trompeuse par omission demeure plus limité que celui de la pratique commerciale trompeuse par commission. En effet, l’article L. 121-1, III du Code de la consommation vient préciser que le I de l’article est également applicable aux pratiques qui visent les professionnels. Cela signifie dès lors que, a contrario, le II ne s’applique pas dans les relations entre professionnels, mais demeure limité aux relations professionnels-consommateurs.
[81] V. supra n° 10.
[82] Il s’agit ainsi des caractéristiques principales du bien ou service, de l’adresse et de l’identité du professionnel, du prix TTC et des frais de livraison, à la charge du consommateur, ou de leur mode de calcul s’ils ne peuvent être établis à l’avance, des modalités de paiement, de livraison et d’exécution, des réclamations pouvant être faites par le consommateur dès lors qu’elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d’activité professionnelle concerné, de l’existence d’un droit de rétractation si ce droit est prévu par la loi.
[83] Il est étonnant que le législateur ne se soit pas expressément référé à la notion de publicité. Le texte y aurait gagné, selon nous, en clarté.
[84] V. supra note n° 82.
[85] S. Fournier, op. cit., p. 17, n° 10.
[86] La pratique commerciale trompeuse est sanctionnée de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 37 500 euros, dont le montant peut être porté à 50 % du budget publicitaire (C. consom., art. L. 121-6). A ces peines principales, peuvent s’ajouter, à titre de peines complémentaires, la publication et l’affichage du jugement.
[87] A. Lepage, op. cit., p. 19.
[88] S. Fournier, op. cit., p. 16, n° 8. - G. Roujou de Boubée, Une nouvelle incrimination de la publicité mensongère : Revue de droit immobilier 2008, p. 155.
[89] Le tiers pourra, le cas échéant, encourir des sanctions pour complicité de pratiques commerciales trompeuses.