La recherche des preuves par dissimulation

Apports de la loi n°2004-204 du 9 mars 2004

portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité

 

par Jocelyne LEBLOIS-HAPPE

Maître de conférences à l’Université Robert Schuman de Strasbourg

 

 

La loyauté qui doit présider au rassemblement des preuves d’une infraction interdit en principe aux autorités de recourir à la ruse et à la dissimulation. La recherche des preuves doit être menée de façon digne et franche, à visage découvert, sans qu’un piège soit tendu au suspect ni qu’un stratagème soit utilisé pour le confondre.

Cette exigence de loyauté s’impose aux agents de l’Etat et à eux seuls. Les parties privées sont, elles, autorisées à produire au procès tous éléments de preuve, fussent-ils obtenus au moyen de la commission d’une infraction, le juge faisant le tri parmi eux, en vertu de son pouvoir souverain d’appréciation [1]. C’est la raison pour laquelle le principe de loyauté ne figure pas parmi les principes directeurs du procès énumérés par l’article préliminaire du Code de procédure pénale [2].

Il n’en constitue pas moins, de l’avis unanime, un principe fondamental du droit répressif. La Cour de cassation y voit un principe général du droit, qui lui permet par exemple de condamner l’audition d’un témoin sous hypnose [3] ou l’exercice de brutalités pendant la garde à vue. La Cour européenne des droits de l’homme le rattache, elle, à l’égalité des armes, en faisant ainsi un élément du procès équitable [4].

 

Cette exigence de loyauté ne s’applique, on le sait,  pas avec la même vigueur aux magistrats et aux policiers, lorsque ces derniers agissent en vertu de leurs pouvoirs propres.

Pour les magistrats, l’obligation de loyauté revêt un caractère absolu : il leur est rigoureusement défendu de dissimuler leur qualité [5]. La règle est étendue aux policiers et aux gendarmes agissant sur commission rogatoire car ils opèrent alors en tant que délégataires du juge [6].

Le principe s’applique moins strictement à la police judiciaire pendant l’enquête. Le recours à la ruse et à la dissimulation est admis [7] durant cette période à une double condition, primo que le comportement de l’agent ait simplement servi de révélateur au délit et n’ait pas annihilé la volonté du délinquant [8], secundo que les agissements de l’enquêteur ne tombent pas sous le coup de la loi pénale [9].

 

Il est indéniable que certaines investigations ne peuvent être efficaces que si elles sont dissimulées aux personnes qu’elles concernent. Leur réalisation exige le secret, leur réussite suppose la clandestinité, du moins dans un premier temps.

Sont principalement concernées  les opérations policières d’infiltration d’une part (I), la recherche des preuves sonores et visuelles de l’autre (II). La loi nouvelle étend de façon importante le recours à ces pratiques, dans le but de lutter plus efficacement contre la délinquance et la criminalité organisée, soulevant, comme on le verra, plusieurs questions qui n’ont pas encore reçu de réponse.

 

 

I – LES INFILTRATIONS POLICIERES

 

On désigne ainsi les pratiques par lesquelles des membres de la police judiciaire observent, sans se faire connaître, certains agissements délictueux, voire s’associent à ces agissements, dans le but de mettre la main sur les commanditaires et les auteurs principaux de l’infraction.

Jusque récemment, de telles pratiques n’étaient légalisées qu’en matière de lutte contre le trafic de stupéfiants. L’article 706-32 du Code de procédure pénale, abrogé par la loi du 9 mars 2004 à compter du 1er octobre de cette année, autorise, à certaines conditions, les livraisons surveillées et les livraisons accompagnées de stupéfiants par les policiers et les gendarmes.

Les livraisons surveillées sont des opérations de surveillance passive qui permettent aux enquêteurs de différer leur intervention et de remonter la filière, dans le but d’identifier et d’arrêter les commanditaires et les destinataires du trafic (et pas seulement des convoyeurs). Elles sont subordonnées à l’information préalable du procureur de la République (enquête) ou du juge d’instruction (information).

Les livraisons accompagnées sont, elles, des opérations actives d’infiltration destinées à procéder à l’arrestation de l’ensemble des responsables du trafic. Elles nécessitent l’autorisation préalable du procureur de la République (ou du juge d’instruction).

En consacrant de telles pratiques, la loi crée un fait justificatif spécial qui s’oppose à ce que les policiers infiltrés soient pénalement responsables des infractions qu’ils commettent.

 

La loi du 9 mars 2004 étend, à compter du 1er octobre 2004, le recours aux techniques d’infiltration à la lutte contre la criminalité et la délinquance organisées (art. 706-80 et s. CPP).

Les infractions auxquelles ces règles ont vocation à s’appliquer sont définies pour l’essentiel à l’article 706-73 nouveau du Code de procédure pénale. Il s’agit principalement des crimes et délits suivants :

-                      le meurtre en bande organisée,

-                      le trafic de stupéfiants,

-                      le proxénétisme aggravé,

-                      l’enlèvement et la séquestration en bande organisée

-                      le vol et les destructions-dégradations d’un bien en bande organisée

-                      les actes de terrorisme

-                      le blanchiment et le recel du produit, des revenus ou des choses provenant de ces infractions,

-                      l’association de malfaiteurs en vue de la préparation de l’une de ces infractions.

 

Le nouveau texte distingue la simple surveillance des opérations d’infiltration proprement dites.

 

* La surveillance fait l’objet de l’article 706-80 CPP. 

Les officiers et agents de police judiciaire peuvent, après en avoir informé le procureur de la République et sauf opposition de ce dernier, procéder, sur l’ensemble du territoire, à la surveillance des personnes soupçonnées d’avoir commis l’une de ces infractions et à celle de l’acheminement ou du transport des biens ou produits tirés de la commission de ces infractions ou servant à les commettre.

 

* L’infiltration est, elle, réglementée par les article 706-81 à 706-87 CPP.

Elle est subordonnée à l’autorisation écrite préalable et motivée du procureur de la République (enquête) ou du juge d’instruction (instruction), autorisation donnée pour une durée de quatre mois maximum mais renouvelable indéfiniment.

L’opération consiste, pour un officier ou un agent de police judiciaire spécialement habilité, à « surveiller des personnes suspectées de commettre un crime ou un délit en se faisant passer, auprès de ces personnes, comme un de leurs coauteurs, complices ou receleurs » (art. 706-81).

L’agent peut faire usage d’une identité d’emprunt et conserver cette identité tout au long de la procédure, son identité réelle étant gardée secrète (art. 706-81 et 706-84).

Il est autorisé à commettre « si nécessaire » certaines infractions limitativement énumérées par la loi : l’acquisition, la détention, le transport, la livraison de biens servant à la commission de l’infraction ou tirés de cette commission ;  la mise à la disposition de moyens juridiques ou financiers, de moyens de transport, de dépôt, de stockage, de conservation et de télécommunication (art. 706-81, 706-82).

Dans le souci de préserver les droits de la défense, il est toutefois prévu qu’aucune condamnation ne peut être prononcée sur le seul fondement des déclarations faites par des policiers infiltrés anonymes (art. 706-87).

 

Si les conditions légales sont remplies, le fait justificatif ainsi institué empêche l’exercice de poursuites pénales contre les agents infiltrés.

Qu’en est-il dans le cas contraire ? L’article 706-83 CPP précise que l’autorisation délivrée par le magistrat est nulle si elle n’est pas donnée par écrit ni assortie des motifs qui la sous-tendent. Cette nullité devrait logiquement s’étendre à l’ensemble des opérations effectuées en vertu de l’autorisation irrégulière. Mais la loi ne se prononce pas sur l’hypothèse où il n’y aurait pas d’autorisation du tout. Que décider dans ce cas ? Doit-on appliquer largement l’article 706-83 et juger que la procédure est nulle ? Ou doit-on considérer que l’absence d’autorisation a pour seul effet d’empêcher le fait justificatif de s’appliquer, les agents trop zélés tombant de nouveau sous le coup de la loi pénale ?

C’est en ce sens que s’est prononcée la Chambre criminelle à propos des livraisons accompagnées de stupéfiants non autorisées par un magistrat. Elle a jugé que le défaut d’autorisation n’avait aucune incidence sur la validité de la procédure et autorisait seulement les poursuites contre les policiers infiltrés, le droit commun retrouvant son empire [10].

Cette solution, critiquable en soi, le devient encore plus lorsque le champ d’application des infiltrations policières est élargi, ce qui est le cas avec la loi nouvelle.

 

D’autres inquiétudes se manifestent, s’agissant de la recherche des preuves sonores et visuelles d’une infraction.

 

 

II – LA RECHERCHE DES PREUVES SONORES ET VISUELLES

 

Le développement des sciences et techniques en matière audiovisuelle a conduit à un recours accru à ce type de preuves. Ce qui, il y a encore une vingtaine d’année, était laborieux et incertain est aujourd’hui sûr et facile à mettre en oeuvre.

La loi nouvelle en prend acte, développant l’utilisation des écoutes téléphoniques (A) comme celle de la surveillance acoustique et visuelle des locaux (B).

 

A. Les écoutes téléphoniques

 

Les écoutes téléphoniques ou, plus largement, les interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications sont prévues aux articles 100 et suivants du Code de procédure pénale qui les autorisent à des conditions précises et relativement strictes : décision écrite préalable du juge d’instruction, gravité minimale de l’infraction poursuivie, durée limitée de l’interception, contrôle du magistrat sur l’enregistrement et sur la transcription des conversations captées.

 

Ces mesures sont, clairement, réservées à l’instruction préparatoire. Aussi loin que l’on remonte dans le temps, il n’a jamais été question de permettre à la police, pendant l’enquête, de porter une telle atteinte à la vie privée des individus [11]. Rappelons que si la jurisprudence a admis le recours aux écoutes téléphoniques, à l’époque où la loi n’en faisait aucune mention, c’est en se fondant sur l’article 81 alinéa 1er CPP, selon lequel « le juge d’instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d’information qu’il juge utiles à la manifestation de la vérité » et sur les articles 151 et 152 du même code, qui lui permettent de déléguer ses pouvoirs par le biais d’une commission rogatoire [12].

 

La loi nouvelle franchit le pas. Aux termes de l’article 706-95 nouveau CPP, « si les nécessités de l’enquête de flagrance ou de l’enquête préliminaire relative à l’une des infractions entrant dans le champ d’application de l’article 706-73 l’exigent », le juge des libertés et de la détention peut, à la requête du procureur de la République, autoriser par écrit la police à pratiquer des interceptions de correspondances pour une durée maximum de quinze jours, renouvelable une fois.

Les opérations se déroulent, selon le texte, sous le contrôle de ce magistrat.

Ce pouvoir s’apparente toutefois à une coquille vide puisque le deuxième alinéa de l’article 706-95 précise que le contrôle exercé sur la mise en place du dispositif d’interception, ainsi que sur l’enregistrement et la transcription des conversations utiles à la manifestation de la vérité (art. 100-3 à 100-5 CPP) est dévolu, non pas au JLD, mais au procureur de la République.

 

Le dispositif, applicable à compter du 1er octobre 2004, suscite certaines inquiétudes parmi les avocats [13]. Certes, la règle actuelle, selon laquelle aucune interception ne peut avoir lieu sur la ligne du cabinet ou du domicile d’un avocat sans que le bâtonnier en soit informé  est reprise par la loi nouvelle.  Mais elle ne suffit pas, semble-t-il, à garantir le respect effectif du secret professionnel et des droits de la défense. Une chose est de permettre à un juge d’instruction d’intercepter les conversations téléphoniques d’un avocat avec ses clients, une autre est d’autoriser des policiers à faire la même chose. Le premier – le magistrat instructeur – est, en vertu de l’article 66 de la Constitution, gardien de la liberté individuelle ; le second n’est qu’un agent du pouvoir exécutif.

 

Un même amenuisement des libertés est craint par certains avec l’extension de la surveillance acoustique et visuelle des locaux.

 

B. La surveillance acoustique et visuelle des locaux

 

La loi du 9 mars 2004 légalise, à compter du 1er octobre prochain,  des pratiques qui n’étaient jusqu’à présent prévues par aucun texte.

 

La surveillance acoustique ou « sonorisation » consiste « à faire poser un équipement permettant de capter et d’enregistrer, notamment à distance, les conversations ou bruits de toute sorte intervenant dans un lieu déterminé » [14].

La surveillance visuelle ou audiovisuelle consiste, par les mêmes procédés, à fixer l’image d’une personne se trouvant dans un lieu précis. Elle se distingue de la vidéosurveillance, par ailleurs réglementée, et à laquelle la loi nouvelle ne touche pas.

 

La jurisprudence a eu l’occasion, ces dernières années, de se prononcer sur la surveillance acoustique. Elle en a admis la légalité dans trois arrêts qui illustrent la diversité des lieux susceptibles d’être ainsi « sonorisés » : la première décision concerne un véhicule [15], la deuxième un appartement [16], le troisième le parloir d’une prison [17]. Les décisions sont fondées sur l’article 81 alinéa 1er CPP et excluent l’utilisation de tout stratagème actif, c’est-à-dire de tout piège tendu aux personnes concernées.

 

La loi nouvelle est beaucoup plus précise et il convient de s’en réjouir, s’agissant, ici encore, de mesures portant atteinte à la vie privée et familiale.

 

En vertu des articles 706-96 nouveaux et suivants CPP, lorsque les nécessités de l’information relative à un crime ou un délit organisé l’exigent, « le juge d’instruction peut, après avis du procureur de la République, autoriser par ordonnance motivée les officiers et agents de police judiciaire commis sur commission rogatoire à mettre en place un dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, la captation, la fixation, la transmission et l’enregistrement de paroles prononces par une ou plusieurs personnes à titre privé ou confidentiel, dans des lieux ou véhicules privés ou publics, ou de l’image d’une ou plusieurs personnes se trouvant dans un lieu privé. Ces opérations sont effectuées sous l’autorité et le contrôle du juge d’instruction » (art. 706-96).

La décision est prise pour une durée de quatre mois maximum, renouvelable dans les mêmes conditions (art. 706-98).

Le texte ajoute qu’en vue de mettre en place le dispositif technique nécessaire, le juge d’instruction peut autoriser l’introduction dans un lieu ou véhicule privé, y compris de nuit, à l’insu ou sans le consentement du propriétaire ou légitime occupant. S’il s’agit d’un lieu d’habitation, l’introduction de nuit doit être autorisée par le JLD, saisi par le juge d’instruction (art. 706-96). La décision suppose donc, à l’instar du placement en détention provisoire, l’accord des deux juges, ce qui est heureux compte tenu de la gravité de l’atteinte [18].

Sont toutefois exclus de toute surveillance le bureau, le véhicule et le domicile des avocats, des magistrats et des parlementaires, - ce qui, pour ces derniers, est hautement contestable -, ainsi que le cabinet des médecins, notaires, avoués et huissiers et les locaux d’une entreprise de presse (ibid.).

 

Si le nouveau dispositif apparaît globalement plus satisfaisant que le droit antérieur – qui continue néanmoins de s’appliquer aux infractions autres que celles qui relèvent de la criminalité et de la délinquance organisées -, il est permis de regretter que le législateur n’ait pas saisi l’occasion de réglementer l’enregistrement direct d’une conversation par une personne à l’insu d’une autre, afin de se procurer la preuve d’une infraction.

 

 

Telles sont quelques unes des questions soulevées par la « loi Perben II » en matière de preuve.

Le Doyen Carbonnier écrivait, à propos de la loyauté procédurale, par l’une de ces formules saisissantes dont il avait le secret : « les coups bas sont interdits, les simples ruses de guerre ne le sont pas » [19]. Espérons que tel est toujours l’esprit qui anime le droit positif.

 

 

* * *


[1] V. : Cass. crim. 11 juin 2002, JCP G 2002, IV, 2370, Rev. sc. crim. 2002, 879, obs. Renucci ; 11 fév. et 23 juil. 1992, Dr. pénal 1992 comm. 299 ; 1er déc. 1992, Dr. pénal 1994, chron. 4 ;  6 avril 1993, JCP G 1993, II, 22144 ; 15 juin 1993, D. 1994, 613, note Mascala (preuves rassemblées par la victime) ; Cass. crim. 2 oct. 1981, Bull. crim.  n°256, JCP 1981, IV, 389 ; 11 fév. 1992, Bull. crim.  n°66 (preuves présentées par le suspect).

[2] S. GUINCHARD, M. BANDRAC, M. DOUCHY, F. FERRAND, X. LAGARDE, V. MAGNIER, H. RUIZ FABRI, L. SINOPOLI, J.-M. SOREL, Droit processuel, Dalloz, 2ème éd. 2003, n°544 p. 861 ; V. PERROCHEAU, Les fluctuations du principe de loyauté dans la recherche des preuves, Petites Affiches, 17 mai 2002, p. 12.

[3] Cass. crim., 12 déc. 2000, JCP G 2001, II, 10495, note Puigelier, D. 2001, 1340, note Mayer et Chassaing, Dr. pénal 2001, comm. 38, Procédures 2001, comm. 70, Rev. sc. crim. 2001, 610, obs. Giudicelli. V. ég. Cass. crim. 28 nov. 2001, Bull. crim. n°248 (interrogatoire d’un suspect sous hypnose).

[4] V. not. : Cour EDH, Schenck c/ Suisse , 12 juillet 1988, série A n°140 ; Barbera, Massegue et Jabordo c/ Espagne, 6 déc. 1988, série A n°146 ; Texeira de Castro c/ Portugal, 9 juin 1998, JCP G 1999, I, 105, n°38, obs. Sudre, Rev. sc. crim. 1999, 401, obs. Koering-Joulin ; J.-F. RENUCCI, Droit européen des droits de l’homme, LGDJ, 3ème éd. 2002, n°146 p. 306.

[5] Ch. Réunies, 31 janv. 1888, Wilson, S. 1889,  1, 241 (sanction disciplinaire prononcée contre un juge d’instruction qui, au téléphone, s’était fait passer pour le suspect en vue d’obtenir les confidences d’un complice).

[6] Cass. crim. 12 juin 1952, Imbert, JCP 1952, II, 7241 (annulation d’une procédure fondée sur l’enregistrement clandestin, par un commissaire de police agissant sur commission rogatoire du juge d’instruction, d’une conversation téléphonique).

[7] V. not. : Cass. crim. 2 mars 1971, Gaz. Pal. 1971, 1, p. 324 (enquêteur se présentant comme un acheteur potentiel de stupéfiants) ; 17 oct. 1991, JCP G 1992, I, 3551 p. 43 (policiers se présentant comme des consommateurs anonymes dans un bar ouvert au public pour constater un délit de proxénétisme) ; 22 avril 1992, Dr. pénal 1992, comm. 215 (enquêteurs se dissimulant dans le bureau d'un maire pour y constater un délit de corruption).

[8] V. ainsi Cass. crim. 27 février 1996, affaire Schuller/Maréchal, D. 1996, 346 (annulation d'une d’une procédure dans laquelle une personne était poursuivie pour extorsion de fonds et trafic d’influence, la commission de ces infractions ayant été déterminée par une machination organisée par l’auteur de la remise de fonds avec l’assistance de la police). Adde Cass. crim. 5 mai 1999, D. 1999, inf. rap., p. 192.

[9] C’est pourquoi une intervention législative a été nécessaire pour autoriser les policiers à participer à des trafics de stupéfiants en vue d’en arrêter les auteurs et complices (loi n°91-1264 du 19 décembre 1991 relative au renforcement de la lutte contre le trafic de stupéfiants, art. 706-32 CPP et art. 67bis C. douanes abrogés par la loi du 9 mars 2004).

[10] V. : Cass. crim. 1er avril 1998, Dr. pénal 1998, comm. 92 ; 30 avril 1998, Dr. pénal 1998, comm. 124.

[11] V. Cour EDH, Kruslin et Huvig c/ France, 24 avril 1990, série A n°176A et 176B, D. 1990, 357, note Pradel.

[12] V. not. : Cass. Crim. 9 oct. 1980, Bull. crim. n°255, D. 1981, 332, note Pradel, Rev. sc. crim. 1981, 879, obs. Levasseur, Rev. sc. crim. 1982, 144, obs. J.-H. Robert ; 23 juil. 1985, Bull. crim. n°275, Rev. sc. crim. 1986, 857, obs. Levasseur ; Ass. Plén. 24 nov. 1989, Bull. crim. n°440.

[13] V. les propos de Maître François SAINT-PIERRE, rapportés par C. GIRAULT in Loi Perben II : une nouvelle distribution des pouvoirs, AJPénal 2004, p. 130.

[14] A. Maron, Dr. pénal 2000, comm. 82, Dr. pénal 2003, comm. 53.

[15] Cass. crim. 23 nov. 1999, Bull. crim.  n°269, Dr. pénal 2000, comm. 82 (sonorisation du véhicule d’un policier qui avait feint d’accepter des offres de sommes d’argent pour fournir des renseignements).

[16] Cass. crim. 15 fév. 2000, Bull. crim.  n°68, Dr. pénal 2000, comm. 82 (sonorisation du domicile du suspect d’un meurtre, mise en place à l’occasion d’une perquisition).

[17] Cass. crim. 12 déc. 2000, Bull. crim.  n°369, Dr. pénal 2001, comm. 38, JCP G 2001, II, 10495, note Puigelier, D. 2001, 1340, note Mayer et Chassaing (sonorisation du parloir d’une maison d’arrêt et enregistrement des conversations tenues par les mis en examen avec leurs proches).

[18] V. J. PRADEL, Vers un « aggiornamento » des réponses de la procédure pénale à la criminalité, Apports de la loi n°2004-204 du 9 mars 2004 dite loi Perben II, Seconde partie, JCP G 2004, I, 134, n°43.

[19] J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, PUF, Thémis, 27ème éd. 2002, n°188 p. 375.